Kravet om gjensidig bebyrdende avtale

For at en kontrakt skal være gjensidig bebyrdende i tråd med § 4-1 bokstav a, må begge parter ha forpliktelser etter avtalen. Som gjensidig bebyrdende avtale regnes en avtale hvor hver av partene forplikter seg til å levere en ytelse mot en annen ytelse. EU-domstolen har lagt til grunn at dette også gjelder hvis vederlaget er begrenset til delvis godtgjørelse av kostnadene forbundet med ytelsen. Videre er det sentralt om disse forpliktelsene er rettslig bindende slik at de kan håndheves av en domstol.

Disse forpliktelsene må være gjensidig avhengige av hverandre. For at ytelsen skal være omfattet av anskaffelsesreglene, må den innebære en direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver. En direkte økonomisk fordel trenger ikke innebære at oppdragsgiver mottar materiell eller en fysisk gjenstand, men kan for eksempel innebære bruksrettigheter. Det er heller ikke et krav om at oppdragsgiver selv er direkte mottaker av den økonomiske fordelen.

Oppdragsgiver må også gi leverandøren en motytelse, i form av et vederlag. I praksis vil ofte oppdragsgivers vederlag bestå i å betale en sum penger, men det kan også være andre former for økonomisk motytelser, for eksempel å gi avkall på noe en ellers ville fått, eller å gi leverandøren rett til å innsamle vederlag fra tredjeparter. At ytelsene står i misforhold til hverandre, utelukker ikke at det er en gjensidig bebyrdende avtale. Det avgjørende er om det faktisk foreligger en motytelse eller ikke.

KOFA-sak 2011/312

Saken gjaldt en avtale om etablering, drift og vedlikehold av en skulptur- og kulturminnepark, som var finansiert av en stiftelse. Spørsmålet var om det var en «gjensidig bebyrdende» avtale, og om kontrakten derfor skulle vært kunngjort i medhold av anskaffelsesregelverket.

I avsnitt 70 uttalte klagenemnda at «Overstående rettskilder viser at vilkåret for at det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt i anskaffelsesforskriftens forstand er at det foreligger en gjensidighet mellom partenes ytelser, og at ytelsene har økonomisk verdi. Også et avkall på en rettighet kan ha økonomisk verdi. Det kan være tale om en kontrakt selv om det er misforhold mellom ytelsene. Imidlertid må motytelsen ha preg av å være et kontraktsrettslig vederlag før det er tale om en gjensidig bebyrdende avtale.»

I vurderingen ble det lagt vekt på flere ulike momenter. Blant annet ble det lagt vekt på at kostnadene innklagede påtok seg i forbindelse med administrering av avtalen ved å dekke utgifter til en stillingsprosent, ikke tilgodeså stiftelsen ettersom de knyttet seg til å dekke administrasjonsavgifter. Videre ble innteksten innklagde ga avkall på for publikumstoalettene ikke ansett som en fordel for stiftelsen. Klagenemnda viste til at stiftelsen ville ha utgifter til opprettelse, drift og vedlikehold av toalettene, og at det fremgikk av kontrakten at disse inntektene var ment å dekke utgiftene, og at det ikke knyttet seg kommersiell inntekt til publikumstoalettene. Ei heller kunne Klagenemnda se at innklagdes avkall på kontorlokaler som stiftelsen skulle ta i bruk for administrering av parken ville ha en reell økonomisk verdi for stiftelsen, ettersom det var parkens forretningsforhold som skulle administreres fra lokalene.

Klagenemnda kom etter en vurdering til at stiftelsen ikke mottok motytelser som hadde karakter av å være et kontraktsrettslig vederlag, og at det dermed ikke var tale om en gjensidig bebyrdende avtale. Dermed kom ikke daværende anskaffelsesforskrift fra 1999 til anvendelse.

KOFA-sak 2011/312