Konkurranse er umulig av tekniske årsaker

Unntaket gjelder for det andre der det er manglende konkurranse som følge av tekniske grunner. Unntaket krever at det skal være nærmest teknisk umulig for en annen leverandør å få til gjennomførelsen eller at det er nødvendig å brukes spesifikk «know how», spesifikke verktøy eller midler, som kun én bestemt leverandør har til sin rådighet.

Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer én leverandør i markedet.

Tekniske grunner kan eksempelvis være at det kun er én leverandør som fremstiller et produkt oppdragsgiver har bruk for. Tekniske grunner kan også være der det er kun én leverandør som fremstiller det produktet som fungerer sammen med det produktet som oppdragsgiver allerede har. Dette kan eksempelvis være der det er en teknisk sammenheng/teknisk kompatibilitet som gjør at kun en leverandør kan levere det oppdragsgiver har behov for og fortsatt bevare funksjonsdyktigheten til det oppdragsgiver allerede har. Begrunnes unntaksbestemmelsen med at det foreligger en teknisk sammenheng mellom tidligere og nye prosjekter, og at samme leverandør derfor må utføre arbeidene, må oppdragsgiver godtgjøre at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kan overvinnes dersom en annen leverandør utfører de nye prosjektene.

Ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling skal det svært mye til for å sannsynliggjøre at andre leverandører, herunder grupper av leverandører, ikke kan eller ville kunne bli i stand til å levere den aktuelle ytelsen.

Unntaket gjelder kun når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.

Dersom det foreligger en situasjon der konkurranse er umulig av tekniske årsaker, må oppdragsgiver ha klart for seg hvilke tekniske omstendigheter som gjør at ingen andre er i stand til å prestere ytelsen. Oppdragsgiver skal kunne beskrive disse grunnene på en klar og tydelig måte, samt kunne dokumentere at grunnene faktisk foreligger. KOFA-sak 2024/1067 er et eksempel på en sak hvor KOFA, under noe tvil, aksepterte at konkurranse var umulig av tekniske årsaker. Saken gjaldt anskaffelse av to avanserte operasjonsroboter hvor det var gjennomført en markedsdialog etter en veiledende kunngjøring i forkant av tildelingen. Oppdragsgiver mente det kun var en leverandør som kunne levere en løsning som dekket de konkrete behovene sykehuset hadde, og fikk medhold i at vilkårene for å gjennomføre en konkurranse uten forutgående kunngjøring etter anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2 var oppfylt.

KOFA-sak 2024/796

Oppdragsgiver inngikk kontrakt om levering av beredskaps- og krisestøttesystem. Anskaffelsen ble ikke kunngjort, med henvisning til eneleverandørunntaket der ingen andre leverandører av tekniske årsaker kan levere ytelsen. Bakgrunnen var at oppdragsgiver tidligere hadde gjort avrop på en rammeavtale inngått av Direktoratet for sikkerhet og beredskap (DSB) med en kontrakt som var tilpasset oppdragsgivers særskilte behov. Da DSB planla en ny rammeavtale avventet oppdragsgiver resultatet av konkurransen for deretter å vurdere om valgte leverandørs system dekket alle funksjonene de hadde behov for. Oppdragsgiver hevdet at da de ble klar over at systemet DSB hadde anskaffet ikke dekket behovet, var konkurranse ikke mulig av tekniske årsaker gitt dets virksomhetskritiske karakter, og det ble inngått kontrakt direkte med eksisterende leverandør.

KOFA viste til at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen. Det var derfor nødvendig å foreta en bredere vurdering av markedet enn kun å vurdere systemet som DSB hadde inngått rammeavtale om opp mot eksisterende system. KOFA utelukker ikke at ene leverandørunntaket kunne ha vært oppfylt, men det må gjøres grundigere undersøkelser av markedssituasjonen før man eventuelt bruker unntaket i forskriftens § 13-4 bokstav b nr. 2.

Oppdragsgiver ble ilagt et gebyr på 312 000 kroner for å ha gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse.

KOFA-sak 2024/796

Avgjørelse fra EU-domstolen C-337/05 Commission v. Italy

Italia kjøpte inn helikoptre fra leverandøren Agusta SpA. EU-domstolen mente at Italia ikke oppfylte bevisbyrden for hvorfor kun disse helikoptrene hadde de nødvendige tekniske egenskaper. Domstolen uttalte i avsnitt 59 at:

«Endvidere har denne medlemsstat blot understreget fordelene ved, at de helikoptre, der benyttes […] kan anvendes sammen. Medlemsstaten har dog ikke godtgjort, hvorledes en ændring af leverandør ville tvinge dem til at erverve utstyr, som fremstilles efter en anden teknik, hvilket ville medføre, at det ikke var foreneligt med det andet udstyr, eller uforholdsmessige tekniske vanskeligheter ved anvendelsen eller vedligeholdelsen».

Avgjørelse fra EU-domstolen C-337/05 Commission v. Italy