Kontrakt som gjelder nødvendige dekningskjøp

Det sjette unntakstilfellet er der oppdragsgiver skal inngå en kontrakt som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13. 447 Bakgrunnen for unntaket er at oppdragsgiver, dersom en kontrakt kjennes uten virkning, kan ha et reelt og umiddelbart anskaffelsesbehov, uten at det er mulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. I disse tilfellene ønsker man å unngå at oppdragsgiver tvinges til å foreta en ulovlig direkte anskaffelse.

18.2.7.1 Hva er et dekningskjøp? Et dekningskjøp er et kjøp som dekker oppdragsgivers behov i tidsrommet det tar å få gjennomført en alminnelig anskaffelse.

Et dekningskjøp er aktuelt der en kontrakt kjennes uten virkning av retten og der anskaffelsen dermed kan bli betydelig forsinket sammenlignet med hva oppdragsgiver hadde planlagt. Dersom en kontrakt kjennes uten virkning og oppdragsgiver fortsatt har et behov for ytelsen, er hovedregelen at det skal gjennomføres en ny konkurranse i samsvar med de normale anskaffelsesprosedyrene. Ved gjennomføringen av en slik anskaffelse kan det fort gå noen måneder før oppdragsgiver faktisk kan få levert ytelsen han har behov for. Dette kan være problematisk for en oppdragsgiver som har et umiddelbart behov. En eventuell stans i leveransene kan etter omstendighetene få alvorlige konsekvenser, for eksempel dersom oppdragsgiver har behov for forbruksmateriell eller rengjøring på offentlige sykehus eller sykehjem. Det er i disse tilfellene, på nærmere definerte vilkår, mulig å foreta et dekningskjøp.

18.2.7.2 Vilkår for å foreta et dekningskjøp

Forutsetningene for å foreta et dekningskjøp er at:

• En kontrakt som er inngått etter en anskaffelsesprosess kjennes uten virkning.

• Kjøpet er en nødvendig følge av at en kontrakt er kjent uten virkning.

• Det er umulig å overholde fristene fastsatt i forskriften.

Jf. § 13-3 bokstav f

• At en kontrakt ikke inngås for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en

konkurranse i samsvar med regelverket.

18.2.7.2.1 En kontrakt kjennes uten virkning Anskaffelsesloven § 13 regulerer søksmål om å kjenne en kontrakt uten virkning og fastsetter at retten skal kjenne en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene uten virkning i visse angitte tilfeller. Dette er når:

• Oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

• Kontrakten tildeles under en rammeavtale med flere leverandører i strid med reglene om

gjenåpning av konkurransen fastsatt i forskrift eller tildeles under en dynamisk innkjøpsordning i strid med forskrift.

• Oppdragsgiver har brutt lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt

kontrakten, og samtidig foretatt brudd på regler om karensperiode eller suspensjon fastsatt i forskrift som har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen.

18.2.7.2.2 Kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning Kravet om at kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning må tolkes strengt. Betingelsene kan deles i to vilkår.

For det første er det et krav om at innkjøpet er nødvendig, det vil si at oppdragsgiver ikke kan unnlate å foreta anskaffelsen. Det kan være at oppdragsgiver har en lovpålagt plikt eller må dekke viktige behov som rengjøring, medisiner eller materiell. Det vil ikke være tilstrekkelig at det er besværlig for oppdragsgiver å gjennomføre en konkurranse med kunngjøring, eksempelvis fordi det må avsettes ressurser til dette.

For det andre må nødvendigheten oppstå som følge av at kontrakten er kjent uten virkning. Selv om oppdragsgiver skulle ha et ønske eller et behov for å foreta dekningskjøp også i andre situasjoner, eksempelvis der anskaffelsesprosessen har stoppet opp som følge av en midlertidig forføyning, så omfatter ikke unntaket andre situasjoner.

et behov for å foreta dekningskjøp også i andre situasjoner, eksempelvis der anskaffelsesprosessen har stoppet opp som følge av en midlertidig forføyning, så omfatter ikke unntaket andre situasjoner.

18.2.7.2.3 Umulig å overholde fristene i anskaffelsesforskriften Dersom en kontrakt kjennes uten virkning, vil oppdragsgiver normalt ha behov for tid til å forberede en ny anskaffelse. Når en kontrakt kjennes uten virkning, trer sanksjonen først i kraft når avgjørelsen er rettskraftig, og det betyr i praksis på det tidspunktet hvor ankefristen har løpt ut. Etter de alminnelige reglene i tvisteloven448 utgjør dette en måned, noe som vil si at oppdragsgiver har en måned på seg fra avgjørelsen om at en kontrakt er kjent uten virkning, til kontrakten faktisk er det. I dette tidsrommet vil oppdragsgiver fortsatt kunne få leveranser fra den ulovlige kontrakten og vil ha adgang til å påbegynne en ny anskaffelsesprosess. I noen tilfeller vil dette tidsrommet være nok til at oppdragsgiver rekker å gjennomføre en hasteprosedyre etter de forkortede fristene i forskriftens kapittel 20.

Dersom dette ikke er mulig for å oppfylle oppdragsgivers umiddelbare behov, vil vilkåret om at det er umulig å overholde fristene i forskriften være oppfylt.

Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven)

18.2.7.2.4 Begrensninger i kontraktsperioden Oppdragsgiver skal kun inngå kontrakten for den perioden som er nødvendig for å få gjennomført en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. At det ikke skal inngås langvarige kontrakter, skyldes at man ønsker å forhindre en omgåelse av anskaffelsesregelverket. Perioden som den midlertidige kontrakten kan inngås for vil typisk utgjøre den tiden det tar å få gjennomført en anskaffelse. Dette tar vanligvis noen måneder, avhengig av hvor komplisert anskaffelsen er. At kortvarige kontrakter er mindre prisgunstige enn langvarige kontrakter, kan det ikke tas hensyn til når det vurderes hvor lang periode kontrakten kan inngås for.

18.2.7.2.5 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? Oppdragsgiver må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiver følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.