Umulig å overholde frister

Det femte unntakstilfellet er at det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldtes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver ikke kunne forutse. 441

Det er fire vilkår som må være oppfylt for at unntaket skal kunne brukes:

• Det må foreligge et særlig forhold som oppdragsgiver selv ikke er skyld i.

• Det særlige forholdet var ikke noe oppdragsgiver kunne forutse.

• Det særlige forholdet gjør det umulig å overholde minimumsfristene i forskriften kapittel 20.

• Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og at det er umulig å

overholde minimumsfristene.

18.2.6.1 Hvilke forhold kan begrunne bruk av unntaksbestemmelsen? De typiske forhold som gjør det umulig å overholde fristene i de andre prosedyreformene er såkalte force majeure-lignende forhold, som jordskjelv, oversvømmelser, brann eller lignende. KOFA har behandlet og akseptert bruk av unntaksbestemmelsen for enkelte anskaffelser som ble gjennomført under covidpandemien.442 Også omstendigheter som ikke kvalifiserer til force majeure, men som kan være uforutsette, kan gjøre at unntaket kan brukes. Dette kan eksempelvis være tilfelle dersom oppdragsgivers leverandør uventet går konkurs, og dette medfører fare for liv eller helse.

Dersom oppdragsgiver selv er skyld i forholdene, kan unntaket ikke brukes.

18.2.6.2 Hva gjør at forholdene ikke kunne forutsees? Det må foretas en objektiv vurdering av hva som skal anses som uforutsette forhold. Det avgjørende vil være hva en normalt påpasselig oppdragsgiver ville kunne forutsett med forsvarlige rutiner. 443

Jf. § 13-3 bokstav d siste punktum Jf. § 13-3 bokstav e For eksempel KOFA-sak 2020/313 og KOFA-sak 2021/385 Dragsten (2013) s. 298

Oppdragsgiver må vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen i planleggingen av anskaffelsen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Dette inkluderer også eventuelle forlengelser av den normale saksbehandlingstiden som følge av eksempelvis innvendinger fra en overordnet myndighet. 444 Dårlig planlegging kan aldri begrunne bruk av unntaksbestemmelsen. 445

18.2.6.3 Når vil det være umulig å overholde fristene for andre anskaffelsesprosedyrer? Oppdragsgiver må sannsynliggjøre at det vil være umulig å overholde forskriftens frister for de normale anskaffelsesprosedyrene i forskriften kapittel 20. Oppdragsgiver må vurdere både om de alminnelige fristene og de fristene som gjelder i hastetilfeller er umulige å overholde.446 Umulig angir en høy terskel og det er derfor ikke tilstrekkelig at det er ekstra kostbart eller ressurskrevende å gjennomføre konkurransen etter disse fristene.

I kravet om umulighet ligger det også at det må være tvingende nødvendig å foreta en anskaffelse raskere enn det fristene i forskriften kapittel 20 tillater. Det kan være tvingende nødvendig eksempelvis fordi det får konsekvenser for oppdragsgivers eiendom eller for liv og helse. Det kan eksempelvis være at det er nødvendig å foreta en anskaffelse for å skaffe livsnødvendige varer, som medisiner, matforsyning eller lignende.

Det vil ikke være tilstrekkelig grunnlag for å benytte unntaket at det foreligger sterkt politisk press om rask gjennomføring av et prosjekt.

18.2.6.4 Kravet om årsakssammenheng Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og umuligheten. Med andre ord må årsaken til at fristene ikke kan overholdes skyldes de særlige omstendighetene som gjør en raskere anskaffelse nødvendig.

18.2.6.5 Omfanget av kontrakten Størrelsen på og varigheten av kontrakten som inngås etter dette unntaket skal ikke være mer omfattende enn strengt nødvendig. Bestemmelsen kan ikke benyttes til å inngå kontrakter av lenger varighet eller av større omfang enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Oppdragsgiver må derfor inngå kontrakter av kortere varighet, og innen rimelig tid avholde en konkurranse i henhold til de alminnelige reglene i forskriften for kontrakter av lenger varighet.

ormålet. Oppdragsgiver må derfor inngå kontrakter av kortere varighet, og innen rimelig tid avholde en konkurranse i henhold til de alminnelige reglene i forskriften for kontrakter av lenger varighet.

18.2.6.6 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? Oppdragsgiver må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiver følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

Dragsten (2013) s. 299 Sak C-385/02 Magistrato per il Po de Parma avsnitt 26 - 28. KOFA har også i flere saker uttalt at liten tid til planlegging for oppdragsgiver, ikke gir grunnlag for påberopelse av unntaksbestemmelsen i § 13-3 bokstav e. Se KOFA-sak 2019/295 avsnitt 71 og KOFA-sak 2019/102 avsnitt 34. Les mer om hasteprosedyre og forkorting av frister i punkt 31.1.4

KOFA-sak 2020/313

Saken gjaldt en avtale Folkehelseinstituttet inngikk om løpende tjenestekjøp over internett og utvikling og vedlikehold av appen Smittestopp. Appen Smittestopp skulle bidra til å begrense spredningen av koronaviruset. Det ble ikke kunngjort konkurranse om denne anskaffelsen. Klagenemnda kom til at vilkårene for å bruke forhandlinger uten kunngjøring etter § 13-3 bokstav e var oppfylt for den delen av anskaffelsen som gjaldt utvikling og vedlikehold av appen «Smittestopp». Nemnda viste til at det var klart at pandemien var et forhold som ikke skyldtes innklagede og at innklagede ikke kunne forutse behovet for smittesporing før pandemien inntraff i Norge. Videre at det var behov for å handle raskt i en prekær situasjon og at det var umulig å overholde fristene i anskaffelsesregelverket. Det var sterk sammenheng mellom utvikling av appen og vedlikehold, og vedlikeholdet var en forutsetning for å få rettet feil fortløpende. Klagenemnda konkluderte med at vilkårene i § 13-3 bokstav e også var oppfylt for vedlikeholdsavtalen og viste til begrunnelsen som ble gitt om utviklingen av appen.