Mislykket forutgående konkurranse

Det andre unntakstilfellet er der oppdragsgiver har gjennomført en mislykket forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Bestemmelsen kan ikke brukes dersom den forutgående konkurransen var en konkurranse med forhandling.

Bakgrunnen for unntaket er at anskaffelsen i slike tilfeller allerede har vært kunngjort en gang. En ny kunngjøring vil normalt sett ikke føre til et annet resultat enn den første utlysningen.

Se sak C-376/21 Obshtina Razlog. Se omtale i boks. I denne saken var det mottatt kun ett tilbud. Det fremgår ikke av dommen om det er samme leverandør som leverte tilbud i den opprinnelige konkurransen som ble invitert til forhandlingene. Merk at domstolen vurderte vilkårene i artikkel 32, andre avsnitt bokstav a, og denne artikkelen inneholder ikke tilføyelsen i forskriftens § 13-3 bokstav a, andre og tredje setning. Tilføyelsen i andre og tredje setning er gjennomføring av artikkel 26 nr. 4 bokstav b. Jf. C-376/21 avsnitt 69

18.2.3.1 Når har en konkurranse vært mislykket? En konkurranse har vært mislykket dersom oppdragsgiver ikke mottok noen forespørsler om å delta i konkurransen i en begrenset anbudskonkurranse eller noen tilbud i en åpen anbudskonkurranse.436

Konkurransen anses også som mislykket dersom oppdragsgiver bare mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud fra leverandører som skulle eller kunne avvises etter § 24-2.

Konkurransen anses videre som mislykket dersom oppdragsgiver bare mottok tilbud som åpenbart ikke oppfylte hans behov eller med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det må foretas en objektiv vurdering av om tilbudene oppfyller de behov og krav som oppdragsgiver har stilt, og om tilbudene vesentlig avviker fra disse.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-250/07 Kommisjonen mot Hellas

Saken gjaldt en anskaffelse av to termoelektriske enheter til et gresk kraftverk som ble foretatt som en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter at alle de mottatte tilbud i den forutgående konkurransen ble ansett som uegnede. Begrunnelsen for dette var at de ikke var i overensstemmelse med forskjellige minimums- og maksimumsverdier for tekniske parametere som var satt i konkurransegrunnlaget. En slik overensstemmelse var nødvendig for at oppdragsgiver skulle nå mål fastsatt i lov eller administrative bestemmelser.

EU-domstolen kom til at de tekniske kravene ikke var overdrevent strenge eller upassende. Når de konkrete avvikene ikke bare var unøyaktigheter eller detaljer, men gjorde at tilbudene ikke oppfylte oppdragsgivers behov, ble de ansett som uegnet.

Unntaket kommer ikke til anvendelse dersom årsaken til at tilbudene ikke oppfyller oppdragsgivers behov er at oppdragsgiver ombestemmer seg med hensyn til hva som skal anskaffes, eller dersom årsaken til at konkurransen var mislykket var at konkurransegrunnlaget var misvisende eller upresist. I slike tilfeller må oppdragsgiver avlyse konkurransen og igangsette en ny anskaffelsesprosess.

18.2.3.2 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? Dersom oppdragsgiver har hatt en mislykket konkurranse og kan foreta en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må han likevel sørge for å overholde prinsippet om konkurranse.437 Det ligger ikke her noe krav om at oppdragsgiver må kontakte de samme leverandørene som de som deltok i den mislykkede konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiver følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

Oppdragsgiver kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, men et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører som ikke var med i den opprinnelige konkurransen. Dersom endringene som foretas er av en slik karakter at de kan påvirke hvilke leverandører som har et ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, vil det være i strid med likebehandlingsprinsippet.

Jf. § 13-3 bokstav b EU-domstolen har uttalt at oppdragsgiver i visse tilfeller kan velge å invitere kun en leverandør til etterfølgende forhandlinger, jf. omtale i punkt 18.2.2.2

Jf. § 13-3 bokstav b EU-domstolen har uttalt at oppdragsgiver i visse tilfeller kan velge å invitere kun en leverandør til etterfølgende forhandlinger, jf. omtale i punkt 18.2.2.2