Sammendrag
Kapittelet forklarer når virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av enerett eller særrett omfattes av forsyningsforskriften. Det beskriver også unntaket for rettigheter som er tildelt gjennom tilstrekkelig gjennomsiktige og objektive prosedyrer.
Hovedspørsmål
Når blir en virksomhet som har enerett eller særrett til en forsyningsaktivitet omfattet av forsyningsforskriften, og når gjelder unntaket for rettigheter tildelt gjennom objektive og gjennomsiktige prosedyrer?
Juridisk kjerne
Forskriften gjelder også for virksomheter, herunder rent private, som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av enerett eller særrett. Med enerett eller særrett menes rettigheter tildelt av kompetent myndighet ved lov, forskrift eller forvaltningsvedtak som begrenser utøvelsen av forsyningsaktiviteten til en eller flere virksomheter og dermed i vesentlig grad påvirker andres mulighet til å utøve aktiviteten. Slike virksomheter er bare pålagt å følge anskaffelsesregelverket for kontrakter som knytter seg til utøvelsen av forsyningsaktivitetene. Rettigheter som er tildelt etter en tilstrekkelig gjennomsiktig og objektiv prosedyre, herunder visse prosedyrer nevnt i vedlegg 1, regnes ikke som enerett eller særrett i denne sammenheng.
Hovedpunkter
- Også private virksomheter kan omfattes dersom de utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett.
- Enerett eller særrett må være tildelt av kompetent myndighet ved lov, forskrift eller forvaltningsvedtak.
- Rettigheten må begrense aktiviteten til en eller flere virksomheter og vesentlig påvirke andres mulighet til å utøve den.
- Virksomhetene må bare følge regelverket for kontrakter knyttet til forsyningsaktivitetene.
- De omfattes av forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften, men ikke av anskaffelsesforskriften etter dette grunnlaget.
- Rettigheter tildelt gjennom konkurranse med forutgående kunngjøring anses som tildelt gjennom objektive og gjennomsiktige prosedyrer.
- Direkte tildeling, for eksempel uten forutgående kunngjøring, oppfyller ikke dette unntaket.
- Listen over andre objektive og gjennomsiktige prosedyrer i vedlegg 1 er ikke uttømmende.
Vilkår og momenter
- Virksomheten må utøve en forsyningsaktivitet.
- Aktiviteten må utøves på grunnlag av enerett eller særrett.
- Rettigheten må være tildelt av kompetent myndighet.
- Tildelingen må skje ved lov, forskrift eller forvaltningsvedtak.
- Rettigheten må begrense utøvelsen av aktiviteten til en eller flere virksomheter.
- Begrensningen må i vesentlig grad påvirke andre virksomheters mulighet til å utøve aktiviteten.
- Plikten til å følge regelverket gjelder bare kontrakter knyttet til utøvelsen av forsyningsaktiviteten.
- Rettigheter tildelt etter tilstrekkelig gjennomsiktig prosedyre faller utenfor.
- Prosedyren må være basert på objektive kriterier.
- Konkurranse med forutgående kunngjøring etter forsyningsforskriften, anskaffelsesforskriften, forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesforskriften eller konsesjonskontraktforskriften er nevnt som slike prosedyrer.
- Direkte tildeling, eksempelvis konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, er ikke tilstrekkelig gjennomsiktig og objektiv.
- Vedlegg 1 nevner eksempler fra gass, kraft, post, hydrokarbon og offentlig persontransport.
Relevante paragrafer
- forsyningsforskriften – angir oppdragsgiverkategori for virksomheter med enerett eller særrett – § 1-2 første ledd bokstav f
- forsyningsforskriften – angir at virksomheten likevel kan være oppdragsgiver på annet grunnlag – § 1-2 første ledd bokstav a til e
- forsyningsforskriften – nevner prosedyrer som anses tilstrekkelig gjennomsiktige og objektive – vedlegg 1
- konsesjonskontraktforskriften – gjelder ved inngåelse av konsesjonskontrakter knyttet til forsyningsaktiviteter
- anskaffelsesforskriften – gjelder ikke for disse virksomhetene bare på grunnlag av enerett eller særrett
- yrkestransportloven – nevnt i eksempel om løyve til persontransport i rute – § 6 nr. 1
Rettskilder nevnt
- forskrift – hovedregelverk for virksomheter med enerett eller særrett i forsyningssektorene – forsyningsforskriften
- forskrift – gjelder ved konsesjonskontrakter knyttet til forsyningsaktiviteter – konsesjonskontraktforskriften
- forskrift – avgrenses bort for disse virksomhetene – anskaffelsesforskriften
- forskrift – nevnt som regelverk for prosedyrer med forutgående kunngjøring – forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser
- EU-direktiv – eksempel på objektiv og gjennomsiktig prosedyre for naturgassfasiliteter – direktiv 2009/73/EF artikkel 4
- EU-direktiv – eksempel på prosedyre for nye kraftverk – direktiv 2009/72/EF
- EU-direktiv – eksempel på prosedyre for tillatelse til posttjenester – direktiv 97/67/EF artikkel 9
- EU-direktiv – eksempel på prosedyre for aktiviteter vedrørende utnyttelse av hydrokarbon – direktiv 94/22/EF
- EU-forordning – eksempel på konkurransebasert tildeling av offentlig persontransport – forordning (EF) nr. 1370/2007 artikkel 5 nr. 3 og artikkel 4 nr. 3 eller 4
- lov – nevnt i eksempel om løyve som særrett – yrkestransportloven § 6 nr. 1
Noteanker-temaer
- enerett og særrett i forsyningssektorene
- private virksomheter som oppdragsgivere
- avgrensning til kontrakter knyttet til forsyningsaktivitet
- forholdet mellom forsyningsforskriften og anskaffelsesforskriften
- konsesjonskontrakter i forsyningssektoren
- objektive og gjennomsiktige tildelingsprosedyrer
- konkurranse med forutgående kunngjøring
- direkte tildeling og betydningen for oppdragsgiverstatus
- vedlegg 1 til forsyningsforskriften
- transportløyve og særrett
Praktisk betydning
Kapittelet brukes til å avklare om en virksomhet omfattes av forsyningsforskriften fordi den driver en forsyningsaktivitet med grunnlag i enerett eller særrett. Det er også praktisk for å avgrense hvilke innkjøp som omfattes, siden plikten bare gjelder kontrakter knyttet til forsyningsaktiviteten. Videre brukes kapittelet til å vurdere om en tildelt rettighet likevel faller utenfor fordi den er gitt etter en gjennomsiktig og objektiv prosedyre. Eksemplet om busstjenester illustrerer skillet mellom konkurranseutsatt tildeling og direkte tildeling.
Søkeord
enerett, særrett, eksklusiv rettighet, særlig rettighet, rettigheter tildelt av myndighet, forsyningsaktivitet, oppdragsgiver etter forsyningsforskriften, private oppdragsgivere, gjennomsiktig prosedyre, objektive kriterier, konkurranse med forutgående kunngjøring, direkte tildeling, vedlegg 1, løyve, konsesjonskontrakt, busstjenester, persontransport i rute, posttjenester, naturgassfasiliteter, kraftverk, hydrokarbon
Fulltekst
2.5.1 Virksomheter som utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett
Forskriften gjelder også for andre virksomheter enn de som er beskrevet ovenfor i punkt 2.2 - 2.4, dersom de utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett. [18] Slike virksomheter kan være rent private.
Med enerett eller særrett menes " rettigheter som er tildelt av kompetent myndighet ved lov, forskrift eller forvaltningsvedtak, og som medfører at utøvelsen av en forsyningsaktivitet begrenses til en eller flere virksomheter, og dermed i vesentlig grad påvirker muligheten for andre virksomheter til å utøve en slik aktivitet ". [19]
Virksomhetene er kun pålagt å følge anskaffelsesregelverket der de utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av enerett eller særrett som definert i internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. [20] I praksis er dette forsyningsaktiviteter som definert i forsyningsforskriften. I tillegg til forsyningsforskriften, må disse virksomhetene følge konsesjonskontraktforskriften [21] når de inngår konsesjonskontrakter knyttet til utøvelsen av forsyningsaktiviteter. [22] Virksomhetene behøver ikke følge reglene i anskaffelsesforskriften, ettersom de ikke er definert som en oppdragsgiver etter denne forskriften. [23] Dette betyr at denne type virksomheter kun trenger å følge anskaffelsesregelverket ved inngåelse av kontrakter som knytter seg til utøvelsen av forsyningsaktivitetene angitt i forsyningsforskriften.
2.5.2 Unntak for virksomheter som er tildelt en enerett eller særrett etter en tilstrekkelig gjennomsiktig og objektiv prosedyre
Rettigheter som er tildelt etter en prosedyre som sikrer tilstrekkelig gjennomsiktighet og er basert på objektive kriterier, inkludert prosedyrer som angitt i forsyningsforskriften vedlegg 1, utgjør ikke en enerett eller særrett. [24] En virksomhet som tildeles slike rettigheter må altså ikke følge forsyningsforskriften med mindre virksomheten er en oppdragsgiver etter § 1-2 første ledd bokstav a til e. Hvilke type prosedyrer som sikrer tilstrekkelig gjennomsiktighet og er basert på objektive kriterier, er beskrevet i punkt 2.5.2.1 og punkt 2.5.2.2 nedenfor.
2.5.2.1 Konkurranse med forutgående kunngjøring
Prosedyrer med forutgående kunngjøring som gjennomføres i samsvar med forsyningsforskriften, anskaffelsesforskriften, forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser eller konsesjonskontraktforskriften er objektive og gjennomsiktige prosedyrer. [25] Dersom en rettighet tildeles gjennom slike prosedyrer, vil ikke virksomheten som tildeles rettigheten regnes som en oppdragsgiver etter forsyningsforskriften § 1-2 første ledd bokstav f.
Eksempel
En fylkeskommune gjennomfører en konkurranse om busstjenester i henhold til reglene i forsyningsforskriften. Kontrakt blir inngått med et privat busselskap som fylkeskommunen tildeler et løyve til å drive persontransport i rute, jf. yrkestransportloven § 6 nr. 1. Løyvet utgjør en særrett, men det private selskapet må ikke følge anskaffelsesreglene i forsyningsforskriften for sine innkjøp knyttet til driften av busstjenestene (for eksempel ved kjøp av busser), ettersom de ble tildelt særretten etter en konkurranse med forutgående kunngjøring i henhold til forsyningsforskriften.
Derimot vil en rettighet som har blitt gitt direkte til en virksomhet, eksempelvis gjennom en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, ikke være tildelt gjennom en tilstrekkelig gjennomsiktig og objektiv prosedyre. I et slikt tilfelle vil det anses slik at virksomheten har blitt gitt en enerett eller særrett, med den konsekvens at virksomheten selv blir regnet som en oppdragsgiver som må følge forsyningsforskriftens prosedyreregler.
2.5.2.2 Andre gjennomsiktige og objektive prosedyrer
Vedlegg 1 nr. 2 til 6 nevner følgende eksempler på andre prosedyrer som sikrer tilstrekkelig gjennomsiktighet og er basert på objektive kriterier:
utstedelse av tillatelse til å drive naturgassfasiliteter i samsvar med prosedyren i direktiv 2009/73/EF artikkel 4.
tillatelse eller oppfordring til å gi tilbud på nye kraftverk i samsvar med direktiv 2009/72/EF .
utstedelse av tillatelse til å levere posttjenester med eller uten enerett i samsvar med prosedyrene i direktiv 97/67/EF artikkel 9.
utstedelse av tillatelse til å utføre aktiviteter vedrørende utnyttelse av hydrokarbon i samsvar med direktiv 94/22/EF .
offentlige tjenestekontrakter som definert i forordning (EF) nr. 1370/2007 med sikte på offentlig persontransport med buss, sporvogn, jernbane eller t-bane som tildelt på grunnlag av en konkurranse i samsvar med forordningens artikkel 5 nr. 3, forutsatt at fristen er i samsvar med forordningens artikkel 4 nr. 3 eller 4.
Når det gjelder sistnevnte unntak, må dette sees i sammenheng med punkt 3.4 om forsyning av transport.
Listen er ikke uttømmende. Også andre prosedyrer som sikrer tilstrekkelig gjennomsiktighet og er basert på objektive kriterier kan gjøre at det ikke foreligger en særlig eller eksklusiv rettighet. [26]