Lovavdelingen uttaler seg om innsyn i anbudsdokumenter til NSB Gardermobanen AS, men uten å ta standpunkt til realiteten fordi saken var til behandling hos Sivilombudsmannen. Uttalelsen klargjør blant annet at enkelte forskriftsbestemmelser kan gi grunnlag for unntak, men ikke uten videre begrunne avslag eller sette til side eldre lov.
Hva saken gjaldt
Samferdselsdepartementet ba Lovavdelingen gå gjennom en sak om dokumentinnsyn som var klaget inn til Sivilombudsmannen. Lovavdelingen presiserte at den derfor bare kom med enkelte merknader til spørsmålene saken reiste, og ikke tok stilling til selve resultatet i innsynssaken.
Saken gjaldt anbud, tilbud og anbudsprotokoller knyttet til offentlige anskaffelser. Et spørsmål var hvilken betydning forskriften til offentlighetsloven hadde for adgangen til å unnta slike dokumenter fra offentlighet, og om forskriften også fritok fra plikten til å begrunne avslag.
Et annet spørsmål gjaldt forsyningsforskriften og om bestemmelser der kunne begrense offentlighet eller på annen måte innskrenke allmennhetens innsynsrett. Lovavdelingen vurderte også forholdet mellom slike forskrifter, offentlighetsloven og EØS-loven.
Rettslig vurdering
Lovavdelingen viste til at forskrift til offentlighetsloven punkt (12) fastslår at anbud, tilbud og anbudsprotokoller kan unntas fra offentlighet uten at hvert dokument må vurderes konkret etter lovens unntakshjemler, jf. offentlighetsloven § 11 annet ledd første punktum. Samtidig mente Lovavdelingen at forskriften ikke gjør unntak fra plikten etter offentlighetsloven § 9 annet ledd til å begrunne et avslag.
Når det gjelder forsyningsforskriften § 13 nr. 3, uttalte Lovavdelingen at bestemmelsen ikke i seg selv gir grunnlag for å gjøre unntak fra offentlighet. Den kan derfor vanskelig forstås slik at den «begrenser adgangen til offentlighet». Derimot pekte Lovavdelingen på at § 21 nr. 4, sammenholdt med § 29 II, bare tillater offentliggjøring i anonymisert form til statistiske formål.
Lovavdelingen fremholdt at forskriften er gitt i medhold av anskaffelsesloven § 3, og at hjemmel til å fastsette regler om taushetsplikt eller på annen måte innskrenke offentlighetsloven forutsetter at Norge er folkerettslig forpliktet til dette etter det internasjonale regelverket loven gjennomfører. Lovavdelingen hadde ikke undersøkt dette nærmere. Den viste også til EØS-loven § 2 og uttalte at en forskrift som gjennomfører EØS-forpliktelser ikke kan sette til side eldre lov, med mindre forpliktelsen er gjennomført ved lov eller forskrift med hjemmel som gir adgang til å fravike offentlighetsloven og forvaltningsloven.
Til slutt åpnet Lovavdelingen for at bestemmelsene i forsyningsforskriften, i den grad opplysningene allerede kan unntas etter offentlighetsloven med forskrifter, kan avskjære meroffentlighet. Lovavdelingen ba dessuten om kopi av Sivilombudsmannens endelige uttalelse i saken.
Uttalelsen i fulltekst
Vi viser til Samferdselsdepartementets brev 16 juni 1998 med vedlegg, der Lovavdelingen blir bedt om å gå gjennom en sak om dokumentinnsyn som er innklaget til Sivilombudsmannen (sak 97-1792).
Ettersom saken er til behandling hos Sivilombudsmannen, vil vi begrense oss til å knytte noen merknader til enkelte av spørsmålene som saken reiser, uten å ta standpunkt til realiteten i saken.
1 Forskrift til offentlighetsloven 14 februar 1986 nr 351 avsnitt V fastslår i punkt (12) at «Anbud, tilbud og anbudsprotokoller omtalt i forskrifter for kjøp av varer og tjenester til staten og i forskrifter for kontrahering av bygg- og anleggsarbeider i staten», kan unntas fra offentlighet, uten at det er nødvendig å vurdere det enkelte dokument opp mot unntakshjemlene i selve loven, jf offentlighetsloven § 11 annet ledd første punktum. Forskriften gjør derimot ikke unntak fra plikten etter offentlighetsloven § 9 annet ledd til å begrunne et avslag, jf NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser s 95 første spalte, der det motsatte synspunktet synes å være lagt til grunn.
2 Forsyningsforskriften 16 desember 1994 nr 1110 § 13 nr 3 fastslår at forskriften ikke griper inn i entreprenørenes eller tjenesteyternes rett til å kreve fortrolig behandling av opplysninger «i samsvar med nasjonal lovgivning». Forskriften § 13 nr 3 gir derimot ikke i seg selv grunnlag for å gjøre unntak fra offentlighet. Vi kan derfor vanskelig se at det er dekkende å si at bestemmelsen «begrenser adgangen til offentlighet», jf Samferdselsdepartementets brev 3 april 1998 til Sivilombudsmannen.
Derimot fastslår forsyningsforskriften § 21 nr 4 at opplysninger som er listet opp i forskriften § 29 II, bare kan «offentliggjøres i anonymisert form til statistiske formål».
Forsyningsforskriften er gitt i medhold av lov 27 november 1992 nr 116 om offentlige anskaffelser m v § 3 (tidligere § 2), som gir Kongen myndighet til å gi forskrifter «innenfor rammen» av loven. En forutsetning for at denne lovbestemmelsen kan anses å gi hjemmel for å fastsette regler om taushetsplikt, eller for å innskrenke allmennhetens rettigheter etter offentlighetsloven på annen måte, må etter vårt syn være at Norge i medhold av det internasjonale regelverket som loven regulerer gjennomføringen av, er folkerettslig forpliktet til å gi slike regler. Lovavdelingen har for sin del ikke foretatt noen nærmere undersøkelser av dette regelverket.
Det følger for øvrig av EØS-loven 27 november 1992 nr 109 § 2 at en forskrift som tjener til å gjennomføre en forpliktelse etter EØS-avtalen, ikke kan sette til side en bestemmelse i eldre lov, som offentlighetsloven og forvaltningsloven. Skal det skje, må EØS-forpliktelsen være gjennomført ved lov eller i en forskrift i medhold av en hjemmel som gir adgang til å fravike offentlighetsloven/forvaltningsloven. Vi reiser for øvrig spørsmål om en ved tolkningen eller avfattingen av forskriften kan ha blandet sammen spørsmålet om hva som skal kunngjøres EF-tidende og spørsmålet om offentlighet etter begjæring om innsyn.
I den grad opplysningene kan unntas fra offentlighet allerede i medhold av offentlighetsloven med tilhørende forskrifter, kan de nevnte bestemmelsene i forsyningsforskriften få den betydning at de avskjærer adgangen til å praktisere meroffentlighet.
Lovavdelingen ber om å få tilsendt kopi av ombudsmannens endelige uttalelse i saken.