Lovavdelingen vurderte om herboende familiemedlemmer har partsstilling i familiegjenforeningssaker, og om de eventuelt har klagerett selv om de ikke er parter. Konklusjonen var at partsstilling er tvilsom og eventuelt bør fastsettes i forskrift, mens herboende etter Lovavdelingens syn har rettslig klageinteresse.
Hva saken gjaldt
Saken gjaldt spørsmål om partsrettigheter, klagerett og bruk av fullmektig i familiegjenforeningssaker. Lovavdelingen tok utgangspunkt i om herboende ektefelle eller andre familiemedlemmer kunne regnes som part i saken, selv om søknaden formelt fremmes av familiemedlemmet i utlandet.
Bakgrunnen var at det ble bedt om en ny vurdering av spørsmålet, blant annet fordi praksis etter 1997 hadde fortsatt i samsvar med tidligere uttalelse. Lovavdelingen viste også til at den ikke gikk inn på særregler som måtte følge av EØS-avtalen.
Det rettslige spørsmålet var særlig om avgjørelsen i en familiegjenforeningssak «retter seg mot» herboende, eller om saken «ellers direkte gjelder» dem etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e. I tillegg vurderte Lovavdelingen om herboende i praksis kunne opptre som fullmektig etter forvaltningsloven § 12.
Rettslig vurdering
Lovavdelingen la til grunn at det formelle søkerforholdet i familiegjenforeningssaker normalt ligger hos familiemedlemmet i utlandet, og at avgjørelsen derfor klart retter seg mot denne. Herboende ble derfor ikke ansett som part ut fra det første alternativet i partdefinisjonen.
Spørsmålet var da om saken «ellers direkte gjelder» herboende. Lovavdelingen viste til at formålet med reglene om familiegjenforening er å verne familiens mulighet til å være sammen, og at dette trekker i retning av partsstilling. Samtidig trakk den faste tradisjonen i saker av personlig art, Rt. 1995 s. 139 og den daværende praksisen i motsatt retning.
På denne bakgrunn mente Lovavdelingen at partsstilling for herboende i familiegjenforeningssaker fremstår som tvilsom. Dersom departementet ønsket en generell ordning, ble det tilrådd at dette fastsettes i forskrift etter forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum. Lovavdelingen åpnet likevel for at EMK artikkel 13 jf. artikkel 8 og menneskerettsloven i enkelte saker kan tilsi at herboende må ha partsstilling eller anses som fullmektig.
Når det gjaldt klagerett, gikk Lovavdelingen motsatt vei og la til grunn at argumentene for partsstilling talte enda sterkere for rettslig klageinteresse. Den anbefalte derfor at herboende bør anses å ha rettslig klageinteresse ved avslag på familiegjenforening, men tok ikke stilling til om dette gjelder alle nærmeste familiemedlemmer eller bare enkelte av dem.
Uttalelsen i fulltekst
Vi viser til brev 23. desember 2002 hvor det reises spørsmål om partsrettigheter, klagerett og retten til å bruke fullmektig i familiegjenforeningssaker. Vi viser også til senere telefonsamtaler om spørsmålet. Vi beklager at det har tatt tid å klargjøre dette svaret.
Lovavdelingen har forstått det slik at Kommunal- og regionaldepartementet ønsker en vurdering av om herboende familiemedlemmer kan anses som part i familiegjenforeningssaker, eventuelt om de kan ha klagerett selv om de ikke kan anses som part, og endelig om en eventuell mangel på partsrettigheter og klagerett kan avhjelpes ved at herboende anses som fullmektig.
1 Lovavdelingen har tidligere uttalt seg om klagerett i familiegjenforeningssaker, se vedlagte kopi av Lovavdelingens notat 23. september 1997 i sak 96/11323 F. Lovavdelingen antok i notatet at herboende ektefelle og familiemedlemmer ikke har rettslig klageinteresse over et avslag på søknad om familiegjenforening etter utlendingsloven § 9, med forbehold for tilfelle hvor det er særlig vanskelig for søkeren selv å utøve sin klagerett eller få gitt fullmakt til andre om å gjøre det.
På bakgrunn av Kommunal- og regionaldepartementets henvendelse har Lovavdelingen funnet det riktig å foreta en ny vurdering av spørsmålet. For ordens skyld nevnes at vi ikke går inn på særregler som måtte følge av EØS-avtalen.
2 Vi legger til grunn at praksis i familiegjenforeningssaker etter 1997 fortsatte i samsvar med Lovavdelingens uttalelse. Etter det opplyste er praksis forankret i Høyesteretts kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt. 1995 s. 139 og nedfelt i rundskriv UDI 99/34.
Selv om kjæremålsutvalgets kjennelse har betydning for vurderingen, kan man etter Lovavdelingens syn ikke ta for gitt at den er avgjørende i seg selv. Kjennelsen gjaldt spørsmålet om rettslig interesse i utvisningssaker, og hvorvidt den er avgjørende for familiegjenforeningssaker, kan bero på om reelle hensyn stiller seg likedan der. Selv om utgangspunktet er at klageinteresse og søksmålsinteresse faller sammen, kan det heller ikke utelukkes visse nyanser slik at klageinteressen er noe mer omfattende enn søksmålsinteressen.
3 Tillatelse til familiegjenforening gis ved at vedkommende ektefelle eller familiemedlem som oppholder seg i utlandet, får oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse med hjemmel i utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 9 når herboende ektefelle eller familiemedlem har oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse uten begrensninger etter utlendingsloven § 8, jf. § 7. Er dette vilkåret ikke oppfylt, kan tillatelse tenkes gitt med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd.
Etter utlendingsloven § 6 jf. utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 § 11 må søknaden som hovedregel fremsettes av den som en tillatelse vil rette seg mot, og tillatelse må være gitt før innreise. I saker om familiegjenforening vil dette gjøre at søknaden må fremsettes av vedkommende i utlandet. Vi går her ikke nærmere inn på de spørsmål som kan reise seg dersom familiemedlemmet i utlandet er et mindreårig barn, jf. Ombudsmannens årsmelding 2000 s. 181 og utlendingsforskriften § 11 femte ledd.
4 Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e er part i saken den som ”en avgjørelse retter seg mot eller saken ellers direkte gjelder”. Hvis regelverket hadde gitt uttrykk for tillatelse til gjenforening som en egen kategori, er det etter Lovavdelingens mening klart at herboende ville ha hatt partsstilling. Så langt utlendingsforskriften § 11 tredje til femte ledd gir herboende adgang til å søke om tillatelse for den annen, synes det – i mangel av andre holdepunkter – rimelig å gi herboende stilling som en fullmektig etter forvaltningsloven § 12.
Siden familiegjenforening bygger på en oppholds- eller arbeidstillatelse til familiemedlemmet i utlandet (som også er søker), er det klart at avgjørelsen i saken ”retter seg mot” denne, og ikke mot herboende.
5 Spørsmålet er da om man kan si at saken ”ellers direkte gjelder” herboende, som da vil få partsstilling på grunnlag av annet alternativ i definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e.
Fra andre rettsområder er det kjent at partsstilling kan forekomme på dette grunnlag i saker der en annen står som søker. Saker etter utlendingsloven retter seg imidlertid i utpreget grad mot den berørte person, som får sin rett til nærvær i riket avgjort. Dette momentet var sterkt fremme i kjennelsen i Rt. 1995 s. 139. Norsk rettstradisjon er ganske klar på at det i saker som gjelder vedkommendes person, bare er personen selv som får partsstilling, også i saker som har betydning for vedkommendes kontakt med familien. Dette gjelder likevel ikke uavkortet; i saker om flytting eller tilbakeføring av barn etter barnevernloven vil normalt både barn og foreldre bli å regne som parter.
Dreier det seg om et reelt familieforhold, er det uansett klart at vedkommendes nærvær vil ha en stor betydning, om enn av et annet slag enn for vedkommende selv, for de (øvrige) herboende familiemedlemmer. Dette gjelder for både utvisningssaker og familiegjenforeningssaker. Det kan nok sies at en utvisning griper sterkere inn i et bestående familieliv uten at de øvrige herboende får partsstilling, enn det et avslag på søknad om familiegjenforening vil gjøre. Det kan på den annen side anføres at formålet med reglene om familiegjenforening er et annet enn formålet med reglene om utvisning. Reglene som gir grunnlag for familiegjenforening, har etter utlendingslovens forarbeider til formål å verne familiens mulighet til å være sammen, ikke å ivareta søkerens individuelle behov for å komme til Norge, jf. NOU 1983:47 s. 193. Dette støttes også av den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om rett til respekt for familielivet, selv om denne bestemmelsen ikke gir noen generell rett til familiegjenforening.
For vurderingen av spørsmålet om herboende vil ha partsstilling i en sak der det foreligger søknad fra familiemedlemmet i utlandet, vil det også ha betydning om det kan foreligge slike motstridende interesser som kan vanskeliggjøre situasjonen for søkeren. Vi kan vanskelig imidlertid vanskelig forestille oss at dette skulle ha noen betydning når det gjelder bekjempelse av tvangsekteskap eller ivaretakelse av den tvungnes ektefelles rettigheter.
For vurderingen av spørsmålet om partsstilling har det videre betydning om partsstilling for herboende vil lette eller motvirke sakens opplysning. Det kan også ha betydning om partsstilling for herboende vil by på klare administrative ulemper. Herboende vil i alle tilfelle ha adgang til å komme med innlegg i saken. Partsstilling vil imidlertid innebære at de har en selvstendig rett til dokumentinnsyn og krav på å bli hørt i saken, noe som kan ha betydning f.eks. for en vurdering av om familiegjenforening i tilfelle bør skje i Norge eller i stedet kan skje i utlandet. Hvor det har betydning for avgjørelsen, kan det likevel sies at utlendingsmyndighetene må søke å klarlegge dette, bl.a. gjennom henvendelse til herboende, uten hensyn til om de har partsstilling i saken. Retten til dokumentinnsyn kan gjøre det lettere å få tatt til gjenmæle mot opplysninger og argumenter som de herboende anser uholdbare. Dette kan også være i søkerens interesse dersom vedkommende har vanskelig for å følge opp saken fra utlandet, selv om disse vanskene kan unngås om herboende får en fullmakt til å representere søkeren, jf. fvl. § 12.
Partsstilling vil dessuten ha betydning for tilgangen til taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13 b nr. 1. Vi er imidlertid ikke kjent med at dette byr på slike betenkeligheter at det bør få selvstendig vekt for vurderingen av partsspørsmålet.
6 Spørsmålet om også herboende har partsstilling i saker om familiegjenforening etter utlendingsloven § 9, fremstår etter dette som tvilsomt. Ordlyden i partsdefinisjonen i fvl. § 2 første ledd bokstav e, sett i lys av formålet med reglene om familiegjenforening og familiens rolle, trekker i retning av å anse dem som parter. I motsatt retning trekker den ganske faste tradisjon i saker av personlig art, kjæremålsutvalgets kjennelse i 1995 og den praksis som utlendingsmyndighetene hittil har ført.
Lovavdelingen er på denne bakgrunn blitt stående ved å tilrå at dersom Kommunal- og regionaldepartementet ønsker generelt å gi herboende partsstilling i saker om familiegjenforening, bør dette gjennomføres ved forskrift i medhold av forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum. Gjennom en slik regulering kan det også tas stilling til hvem av de herboende – eventuelt alle – som skal ha partsstilling i tilfelle det er flere herboende familiemedlemmer.
Vi ser likevel ikke prinsipielt bort fra at det kan forekomme enkelte saker hvor familiemedlemmet i utlandet etter å ha sendt søknad, vil ha så store praktiske vansker med å ivareta sine partsrettigheter at EMK artikkel 13 jf. artikkel 8 jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 kan tilsi at de herboende må ha partsstilling eller anses som fullmektig for søkeren.
7 De argumenter som trekker i retning av partsstilling, taler desto sterkere for at herboende må anses for å ha rettslig klageinteresse ved avslag på søknad om familiegjenforening. Lovavdelingen anbefaler at dette blir lagt til grunn og finner ikke å holde fast ved den oppfatning som vi ga uttrykk for i vårt notat 23. september 1997. Vi tar ikke med dette stilling til om samtlige nærmeste familiemedlemmer som er herboende, vil ha rettslig klageinteresse, eller om dette er begrenset f.eks. til herboende ektefelle eller eldste barn.