Lovavdelingen kom til at et vedtak om tildeling av barnehageplass til et ufødt barn i utgangspunktet kan være et enkeltvedtak. Spørsmålet om det faktisk kan treffes endelig vedtak før fødselen, beror likevel på en tolkning av opptaksregelverket og på om saken er tilstrekkelig opplyst.
Hva saken gjaldt
Lovavdelingen ble bedt om å vurdere om forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b var til hinder for å fatte vedtak om tildeling av barnehageplass til et ufødt barn. Bakgrunnen var synspunktet om at et ufødt barn ikke kan regnes som «en bestemt person».
Spørsmålet gjaldt dermed både om et slikt vedtak kan anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og om det i det hele tatt er adgang til å treffe vedtak om opptak før barnet er født.
Lovavdelingen pekte også på at saken hadde sammenheng med reglene om saksopplysning etter forvaltningsloven § 17 første ledd, fordi det før fødselen kan være vanskelig å vite om eventuelle særskilte opptakskriterier er oppfylt.
Rettslig vurdering
Lovavdelingen la til grunn at definisjonen av enkeltvedtak i § 2 første ledd bokstav a og b først og fremst avgjør hvilke saksbehandlingsregler som gjelder, og ikke setter noen skranke for vedtakskompetansen. Formålet med «en eller flere bestemte personer» i bokstav b er å skille enkeltvedtak fra generelle vedtak i form av forskrifter.
Et vedtak rettet mot et ufødt barn vil etter dette være et enkeltvedtak, fordi det er av individuell karakter. Bestemmelsen er altså ikke til hinder for et slikt vedtak.
Om det er adgang til å treffe endelig vedtak om barnehageplass før fødselen, må derimot avgjøres ut fra tolkningen av opptaksregelverket. Lovavdelingen understreket at dette også forutsetter at saken er tilstrekkelig opplyst etter § 17 første ledd.
Under tvil pekte Lovavdelingen på at det i enkelte tilfeller kan være vanskelig å fastslå om særlige opptakskriterier er oppfylt før barnet er født. Da må saken stilles i bero, og det kan være naturlig å tolke opptaksreglementet slik at vedtak først kan treffes etter fødselen.
Uttalelsen i fulltekst
1 Vi viser til brev 1 mars 1999 fra Fylkesmannen i Nord-Trøndelag vedrørende spørsmålet om det er adgang til å treffe vedtak om tildeling av barnehageplass til et ufødt barn. Lovavdelingen har forelagt Fylkesmannens brev for Barne- og familiedepartementet for kommentar. Departementets svar i brev 15 april 1999 følger vedlagt til orientering.
2 Forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b fastslår at vedtak som er rettet mot «en eller flere bestemte personer», skal regnes som enkeltvedtak i lovens forstand. Lovavdelingen er bedt om å vurdere om dette kriteriet er til hinder for at det treffes vedtak om tildeling av barnehageplass til et ufødt barn, ut fra det syn at et ufødt barn ikke kan regnes som «en bestemt person», jf brev 1 juli 1998 fra Barne- og familiedepartementet til Fylkesmannen i Nord-Trøndelag, der dette standpunktet er lagt til grunn.
3 Definisjonen av enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstavene a og b har betydning for hvilke saksbehandlingsregler som kommer til anvendelse i en beslutningsprosess, men utgjør ikke i seg selv noen skranke for vedtakskompetansen. Formålet med kriteriet «en eller flere bestemte personer» i § 2 første ledd bokstav b er å avgrense enkeltvedtak mot generelle vedtak i form av forskrifter, som er undergitt andre saksbehandlingsregler enn enkeltvedtak, jf forvaltningsloven § 3 første ledd. Et vedtak rettet mot et ufødt barn vil være et enkeltvedtak, ettersom vedtaket er av individuell karakter.
4 Hvorvidt det er adgang til å treffe vedtak om tildeling av barnehageplass til et ufødt barn, vil bero på en tolkning av regelverket om opptak. En forutsetning for å kunne treffe endelig vedtak før barnet er født, er dessuten at saken på dette tidspunktet er tilstrekkelig opplyst til at det er mulig å foreta en forsvarlig vurdering av om barnet har krav på - eller eventuelt bør få - barnehageplass, jf prinsippet om forsvarlig saksopplysning i forvaltningsloven § 17 første ledd. Det kan vel tenkes at det før barnet er født ikke er mulig å fastslå i hvilken grad spesielle opptakskriterier er oppfylt, f eks dersom det gjelder "kvoter" for kjønn eller for særlige funksjonshemninger e l. I såfall må hensynet til sakens opplysning tilsi at saken stilles i bero inntil videre. I slike tilfeller der saken ikke lar seg opplyse i tilstrekkelig grad før fødselen, vil det nok ofte være naturlig å tolke selve opptaksreglementet slik at det ikke kan treffes vedtak om opptak før etter fødselen.