Lovavdelingen kom til at statssekretær Ole Henrik Krat Bjørkholt som hovedregel ikke er inhabil i generelle saker om fastleger som gruppe, selv om hans ektefelle er fastlege. Inhabilitet kan likevel oppstå i konkrete saker som bare gjelder en mindre krets eller som får betydelig større konsekvenser for ektefellen enn for andre fastleger.
Hva saken gjaldt
Helse- og omsorgsdepartementet ba om en vurdering av habiliteten til statssekretær Ole Henrik Krat Bjørkholt i saker som gjelder fastleger som gruppe. Bakgrunnen var at hans kone er fastlege, og at departementet samtidig arbeider med flere saker som kan ha betydning for fastlegenes økonomiske vilkår.
Lovavdelingen gjorde samtidig klart at habilitet alltid må vurderes konkret ut fra den enkelte avgjørelsen og tjenestemannens tilknytning til saken. Departementet hadde ikke vist til noen bestemte saker, og derfor ble vurderingen nødvendigvis mer generell.
Rettslig vurdering
Lovavdelingen la til grunn at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder for statssekretæren. De absolutte inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd ble ikke ansett som aktuelle for saker av denne typen, og vurderingen tok derfor utgangspunkt i § 6 andre ledd.
Etter denne bestemmelsen kan inhabilitet foreligge ved «andre særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til upartiskheten. Lovavdelingen understreket at det normalt ikke er inhabilitet i saker av generell karakter, selv om avgjørelsen kan få konsekvenser for tjenestemannen selv eller nærstående.
På denne bakgrunn mente Lovavdelingen at det forhold at ektefellen er fastlege normalt ikke gjør statssekretæren inhabil i generelle saker om fastleger som gruppe, heller ikke selv om temaet har særlig aktualitet. Spørsmålet kan stille seg annerledes dersom saken reelt bare gjelder en mindre gruppe fastleger, eller får betydelig større konsekvenser for ektefellen enn for andre.
Lovavdelingen påpekte også at hvis statssekretæren er inhabil i en konkret sak, kan han heller ikke tilrettelegge grunnlaget for saken etter § 6.
Uttalelsen i fulltekst
1. Innledning
Vi viser til brev fra Helse- og omsorgsdepartementet 3. november 2021 og til e-post 5. november 2021 med enkelte presiseringer. I brevet blir Lovavdelingen bedt om å vurdere habiliteten til statssekretær Ole Henrik Krat Bjørkholt i saker som gjelder fastleger som gruppe. Habilitetsspørsmålet er reist på bakgrunn av at statssekretærens kone er fastlege. Helse- og omsorgsdepartementet viser videre til at det for tiden er et særlig fokus på fastleger og deres arbeidssituasjon, og at departementet behandler en rekke saker som vil ha betydning bl.a. for fastlegenes økonomiske vilkår.
Vurderingen av om en offentlig tjenestemann er inhabil må alltid gjøres konkret, med utgangspunkt i den enkelte avgjørelsen det er tale om å treffe og tjenestemannens tilknytning til saken. Helse- og omsorgsdepartementet har ikke vist til konkrete saker som er eller vil komme til behandling i departementet. Vår vurdering må derfor også bli nokså generell, og vil langt på vei være begrenset til å beskrive de utgangspunktene som må legges til grunn i vurderingen knyttet til en konkret avgjørelse.
2. Lovavdelingens vurdering
Forvaltningslovens inhabilitetsregler gjelder for offentlige tjenestemenn og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan jf. forvaltningsloven § 10 første punktum og § 2 bokstav d. I egenskap av å være statssekretær er Bjørkholt omfattet av disse reglene.
Helse- og omsorgsdepartementet ber i brevet om en vurdering av saker som gjelder fastleger som gruppe. Disse sakene vil som utgangspunkt ikke rammes av de absolutte inhabilitetsgrunnene i forvaltningsloven § 6 første ledd, og vi redegjør i det videre derfor ikke nærmere for disse bestemmelsene.
Etter § 6 andre ledd vil statssekretæren kunne bli inhabil dersom det foreligger «andre særegne forhold» og disse er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Bestemmelsen legger opp til en bred og skjønnsmessig vurdering av om tjenestemannen har en slik tilknytning til saken at den kan svekke tilliten til at saken vil bli behandlet på en nøytral måte. Vurderingen må foretas konkret ut fra omstendighetene i den enkelte saken. I vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller noen som han har «nær personlig tilknytning til».
Lovavdelingen har i en rekke saker lagt til grunn at en tjenestemann som hovedregel ikke vil bli inhabil etter § 6 andre ledd i saker av generell karakter. Blant annet er det i flere saker lagt til grunn at en statsråd ikke vil være inhabil til å behandle saker som berører næringer der statsråden selv eller en av statsrådens nærstående har eierinteresser eller andre økonomiske interesser. Vi viser til uttalelsen i JDLOV-2009-7092 som gjaldt fiskeri- og kystminister Lisbeth Berg-Hansen, og som det også er vist til i flere senere saker:
«Forvaltningsloven § 6 annet ledd viser til «særegne forhold», og det fremgår at det ved vurderingen av habilitet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». Uttrykket «særlig» innebærer at det normalt ikke vil foreligge inhabilitet dersom avgjørelsen vil innebære tilsvarende fordel, tap eller ulempe for en større eller ubestemt personkrets, jf. Ot.prp.nr.3 (1976–1977) s. 62. I dette ligger at det bare unntaksvis vil foreligge inhabilitet i saker av
generell
karakter (eksempelvis lov- og forskriftssaker), selv om avgjørelsen kan få konsekvenser for tjenestemannen selv eller et annet rettssubjekt som vedkommende har nær tilknytning til. Unntak kan tenkes i tilfeller der en avgjørelse etter sin art er generell, men reelt sett får konsekvenser bare for en
liten krets
rettssubjekter, eller der avgjørelsen får
betydelig større konsekvenser
for tjenestemannen eller hennes nærstående enn for andre som blir berørt av vedtaket. Vi viser for øvrig til Lovavdelingens uttalelse 9. desember 1997 (jnr. 1997/11160) (JDLOV-1997-11160) om fiskeriminister Peter Angelsens habilitet.»
På denne bakgrunn er vår vurdering at det forhold at Bjørkholts kone er fastlege normalt ikke vil føre til at han blir inhabil i generelle saker som knytter seg til fastleger som gruppe. Dette gjelder også selv om det som Helse- og omsorgsdepartementet viser til i sitt brev, for tiden er et særlig fokus på fastleger og deres arbeidssituasjon. Spørsmålet vil imidlertid kunne stille seg annerledes dersom saken reelt sett bare gjelder en mindre gruppe fastleger eller får betydelig større konsekvenser for statssekretærens kone enn for andre fastleger. Dette vil som nevnt foran måtte vurderes konkret i den enkelte sak.
Helse- og omsorgsdepartementet har i sitt brev også fremhevet at beslutningsprosesser som har betydning for fastlegers inntekter, til dels skjer i overordnete budsjettprosesser, og at statssekretæren ikke har beslutningsmyndighet i disse prosessene. Lovavdelingen vil bemerke at dersom en anser noen for å være inhabil, følger det av forvaltningsloven § 6 at vedkommende heller ikke vil kunne tilrettelegge grunnlaget for saken. Dersom man etter en konkret vurderinger kommer til at Ole Henrik Krat Bjørkholt er inhabil i en konkret sak, vil han dermed heller ikke kunne delta i forberedelsen av saken i departementet.