FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

8.1 Ny forskrift om offentlige anskaffelser

Prop. 51 L (2015-2016) kap. 8 · Prop. 51 L (2015-2016) · 2016-01-22

Forenklingsutvalget foreslo i NOU 2014: 4 en rekke endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesforskriften, det vil si de reglene som ikke er en gjennomføring av EUs anskaffelsesdirektiver. Utvalget foreslo også regler som skal gjelde for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester både over og under EØS-terskelverdiene. En nærmere omtale av Forenklingsutvalgets utredning er gitt i punkt 2.3.3.

Regjeringen har allerede fulgt opp noen av Forenklingsutvalgets forslag. Med virkning fra 1. juli 2015 ble det gjort følgende endringer i anskaffelsesregelverket:

Anskaffelser under 100 000 kroner ble unntatt fra anskaffelsesregelverket.

Reglene om lukking og merking av tilbud, registrering av innkomne tilbud og tilbudsåpning ble opphevet.

Plikten til å kreve fremlagt HMS-egenerklæring ved anskaffelser over 100 000 kroner ble opphevet.

Beløpsgrensen for plikten til å kreve fremlagt skatteattest ble hevet fra 100 000 kroner til 500 000 kroner.

Det ble innført en ny bestemmelse i anskaffelsesforskriftens del II om dekningskjøp, som gir oppdragsgivere adgang til å foreta nødvendige dekningskjøp dersom en konkurranse avlyses eller det oppstår en tvist som forsinker inngåelse av kontrakten.

Reglene om rammeavtaler i anskaffelsesforskriftens del II ble forenklet.

Bestemmelsen om lærlingklausuler ble justert, jf. nærmere omtale i punkt 7.7.

Et av de sentrale forslagene i Forenklingsutvalgets utredning er flertallets forslag om nye anskaffelsesprosedyrer. Flertallet foreslo å erstatte de tradisjonelle prosedyreformene anbudskonkurranse (med forhandlingsforbud) og konkurranse med forhandling (med forhandlingsplikt) med to nye prosedyreformer: åpen og begrenset tilbudskonkurranse, hvor forhandlinger er en valgfri del av konkurransen. Hvorvidt det skal forhandles eller ikke, avgjør oppdragsgiver etter at tilbudsfristen har løpt ut. Forslaget er sterkt inspirert av tilsvarende anskaffelsesprosedyrer i den danske tilbudslovens regler for bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Utvalgets mindretall ønsket derimot å bevare dagens anskaffelsesprosedyrer, men foreslo samtidig å utvide mulighetene til kommunikasjon og avklaringer. Mindretallet viste blant annet til at anbudskonkurranser er den prosedyreformen som benyttes oftest i dag, og at anbudskonkurranser ofte vil være den mest effektive konkurranseformen.

Flertallets forslag har skapt en del debatt. I høringen har oppdragsgiversiden stort sett støttet forslaget. De har særlig pekt på at de nye prosedyrene gir lenge etterlengtet og nødvendig fleksibilitet. Mange aktører på leverandørsiden er derimot kritiske. De har blant annet fremhevet at forutsigbarheten for leverandørene svekkes.

Regjeringen har besluttet å følge flertallets forslag om å innføre nye anskaffelsesprosedyrer hvor forhandlinger gjøres til en valgfri del av alle konkurranser. Den nye forskriften skal således åpne for at leverandører og oppdragsgivere kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse. Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud.

Et helt sentralt poeng med de nye prosedyrene er at oppdragsgivers valg om å forhandle tas etter at tilbudsfristen har løpt ut. Det er først på dette tidspunktet oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold og har det fullstendige grunnlaget for å vurdere om det faktisk er behov for å forhandle. Dette vil gi oppdragsgiver økt fleksibilitet og muligheten til å opptre mer som en privat aktør. Dernest vil en opphevelse av forhandlingsforbudet innebære at oppdragsgiver slipper å måtte trekke den vanskelige grensen mellom avklaringer (som er tillatt i anbudskonkurranser) og forhandlinger (som er forbudt i anbudskonkurranser). Dette vil kunne føre til at færre leverandører må avvises, og følgelig bedre konkurranse. Ved å legge til rette for økt dialog mellom oppdragsgiver og leverandører der det fremstår forretningsmessig fornuftig, øker også sjansen for at resultatet blir en anskaffelse som dekker oppdragsgivers behov på best mulig måte. I tillegg viser erfaringer fra anbudskonkurranser at det er en risiko for at oppdragsgiver fastsetter unødvendig detaljerte kravspesifikasjoner av frykt for å få inn tilbud som ikke dekker anskaffelsesbehovet på en god måte. De nye anskaffelsesprosedyrene vil derfor kunne legge bedre til rette for innovasjon.

Hvor omfattende forhandlingene skal være, vil det i utgangspunktet være opp til oppdragsgiver å bestemme. Eksempelvis kan oppdragsgiver nøye seg med å foreta avklaringer og mindre justeringer, eller han kan gjennomføre fulle forhandlinger om alle sider av tilbudene. Likebehandlingsprinsippet vil stille krav til gjennomføringen av forhandlingene, herunder til hvilke leverandører oppdragsgiver velger å forhandle med. Hvis oppdragsgiver utelukkende ønsker å foreta avklaringer, vil han i utgangspunktet kunne nøye seg med å gå i dialog med leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter. Vil oppdragsgiver derimot forhandle om elementer i tilbudene, må en eventuell utvelgelse av leverandører til forhandlinger skje på grunnlag av tildelingskriteriene.

De nye anskaffelsesprosedyrene vil redusere forutberegneligheten for leverandørene sammenlignet med det gjeldende regelverket. De vil måtte utarbeide tilbud uten å vite med sikkerhet om de vil bli innkalt til forhandlinger eller ei. Dette kan for så vidt bidra til å effektivisere anskaffelsesprosessene ved at leverandørene presses til å gi sitt beste tilbud med en gang. Departementet ønsker likevel å gjøre noen justeringer i forslaget fra Forenklingsutvalgets flertall ved den endelige utformingen av nye forskriftsregler. For å sikre likebehandling og tilstrekkelig grad av forutberegnelighet for leverandørene vil departementet gi noen utfyllende rammer for forhandlingsadgangen. Departementet vil blant annet vurdere om det bør stilles krav til hvilke opplysninger oppdragsgiver må gi til leverandørene i konkurransegrunnlaget og underveis i prosessen, og til gjennomføringen av forhandlingene.

Når det gjelder adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, la Forenklingsutvalgets flertall til grunn at denne unntaksregelen neppe kan videreføres over EØS-terskelverdiene når de nye anskaffelsesdirektivene skal gjennomføres i norsk rett. Flertallet foreslo derfor ikke å videreføre unntaket, heller ikke for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Et mindretall var enig i at det hefter en betydelig grad av usikkerhet med hensyn til om unntaksregelen vil kunne opprettholdes under de nye anskaffelsesdirektivene. Mindretallet mente likevel at unntaket er så viktig at det burde videreføres både over og under EØS-terskelverdiene så lenge konklusjonen ikke er helt klar.