Departementet foreslår å videreføre den relativt vide forskriftshjemmelen i anskaffelsesloven § 16, jf. departementets lovforslag § 16 første ledd. Som i dag skal hjemmelen brukes dels til å gjennomføre de detaljerte prosedyrereglene og kravene som følger av EUs anskaffelsesdirektiver, dels til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav. Dette er regler om blant annet generelle prinsipper, dialog med markedet før konkurranse, konkurransegrunnlag, valg av anskaffelsesprosedyrer, frister, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, utvelgelse av leverandører, tildelingskriterier, oppdeling av anskaffelser, bruk av underleverandører, kommunikasjon, kunngjøring, gjennomføring av konkurransen, avvisning, avslutning av konkurransen, anskaffelsesprotokoll og dokumentasjonsplikt, rammeavtaler mv., elektroniske verktøy, endringer i kontrakt, oppsigelse, samordnede innkjøp, sanksjoner og plan- og designkonkurranser. Siden forskriftshjemmelen først og fremst vil bli benyttet til å vedta prosedyreregler som skal bidra til å oppfylle de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, har departementet vurdert muligheten for å innskrenke hjemmelen tilsvarende. Departementet har imidlertid kommet til at dette ikke er mulig. Enkelte regler er det riktignok ikke naturlig å karakterisere som prosedyreregler, men de hører likevel naturlig hjemme i forskriftene. Departementet har i andre lovbestemmelser inntatt eksplisitte hjemler for forskriftsregulering av mer inngripende art og regulering som ikke primært skal bidra til effektiv ressursbruk gjennom overholdelse av lovens grunnleggende prinsipper. Departementet har registrert at ganske mange høringsinstanser er imot regulering av anskaffelser i forsyningssektorene i videre omfang enn det som følger av forsyningsdirektivet. Dette gjelder særlig forslaget om å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt og visse andre prosedyreregler under EØS-terskelverdiene. Departementet ønsker ikke å oppheve skillet mellom klassisk sektor og forsyningssektorene, og som nevnt i høringsnotatet er departementet opptatt av å bevare den fleksibiliteten som forsyningsdirektivet gir. Som Tronslin-utvalget la til grunn i 1997, er skillet blant annet begrunnet i at aktivitetene i forsyningssektorene normalt er mer konkurranseorienterte enn «klassisk» statlig og kommunal virksomhet, jf. NOU 1997: 21 punkt 16.4. Med et slikt konkurransepress er behovet for detaljerte regler for å sikre effektive innkjøp mindre, mens behovet for fleksibilitet tilsvarende større. I mange tilfeller utøves forsyningsaktivitetene av utskilte kommersielle virksomheter. Nasjonale myndigheter kan imidlertid øve innflytelse på offentlige forsyningsvirksomheters atferd ved at de i større eller mindre grad er underlagt offentlig kontroll, for eksempel ved at det offentlige har kapitalinteresser i foretaket eller er representert i foretakets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer. I tillegg har markedene en lukket karakter. Dette skyldes at nasjonale myndigheter tildeler eneretter eller særretter til å utøve forsyningsaktiviteter. Dette er fremhevet i samtlige tidligere forsyningsdirektiver, og fraværet av full konkurranse er fortsatt begrunnelsen for å regulere forsyningssektorene, jf. blant annet premiss 1 i fortalen til det nye forsyningsdirektivet. Det samme poenget er fremhevet i Europe Economics' rapport 11. februar 2011 til EU-kommisjonen, «Taking stock of utilities procurement». Anskaffelsesreglene skal sikre at forsyningsvirksomheter som ikke selv opererer i et marked med full konkurranse, har gjennomsiktige og rimelige prosedyrer som stimulerer til konkurranse. Det skjer riktignok en gradvis liberalisering i flere forsyningssektorer. Telekommunikasjonssektoren ble helt unntatt fra direktivets virkeområde med det forrige forsyningsdirektivet (direktiv 2004/17/EF), mens deler av olje- og gassektoren har forsvunnet ut med det nye forsyningsdirektivet. Forsyningsaktiviteter som er underlagt effektiv konkurranse, både rettslig og faktisk, vil det ikke lenger være behov for å regulere. Forsyningsdirektivet åpner derfor også for fritak fra anskaffelsesregelverket for aktiviteter som fullt ut er underlagt konkurranse, jf. artikkel 34 og 35. Dette har skjedd tre ganger i Norge: EFTAs overvåkningsorgan har vedtatt fritak for hhv. deler av kraftsektoren, for oppstrøms petroleumsvirksomhet og for enkelte posttjenester. Så lenge en aktivitet ikke er underlagt effektiv konkurranse, vil det derimot være behov for regulering. Hensynene til effektiv ressursbruk og konkurranse står derfor sentralt også i forsyningssektorene, og vil i tillegg gjøre seg gjeldende under EØS-terskelverdiene. Foreløpig har departementet ikke avgjort om det skal innføres en nasjonal kunngjøringsplikt under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Departementet har bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal styrke beslutningsgrunnlaget. Oppdraget går ut på å analysere behovet for en slik kunngjøringsplikt for å sikre tilstrekkelig åpenhet og konkurranse, og eventuelt på hvilket nivå en nasjonal terskelverdi bør ligge for å sikre at gevinstene ved økt åpenhet og konkurranse overstiger transaksjonskostnadene ved kunngjøring og overholdelse av eventuelle andre prosedyrekrav. Uavhengig av hva departementet skulle komme til i spørsmålet om innføring av nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, ser departementet det som ønskelig med en større grad av harmonisering mellom anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften. Mange av justeringene som departementet har foreslått i utkastet til ny forsyningsforskrift, er ukontroversielle og av mer teknisk karakter. De vil imidlertid ikke kunne gjennomføres hvis loven inneholder et absolutt forbud mot forskriftsregulering som går lenger enn Norges internasjonale forpliktelser. I stedet vil hver enkelt presisering i forskrift kreve et uttrykkelig unntak i loven. Dette er ikke en hensiktsmessig løsning. Etter departementets vurdering er det derfor behov for en utvidet hjemmel til å regulere anskaffelser i forsyningsvirkssektorene. Hvordan departementet for øvrig tar sikte på å benytte forskriftshjemmelen til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav til oppdragsgivere, er nærmere omtalt i kapittel 8. Departementet opprettholder forslaget til hjemmel til å regulere oppdragsgivers adgang til å si opp kontrakten, jf. lovforslaget § 16 annet ledd. Hjemmelen vi bli brukt til å gjennomføre de nye anskaffelsesdirektivenes regler om oppsigelse i visse særlige tilfeller. Departementet har ikke til hensikt å regulere oppdragsgivers oppsigelsesadgang i offentlige kontrakter generelt. Hjemmelen til å fastsette forskrift om elektronisk faktura er inntatt i departementets lovforslag § 16 tredje ledd.
Forarbeid