Departementet fastholder forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Departementet registrerer at forslaget har fått bred støtte fra både leverandørsiden og oppdragsgiversiden i høringen. Etter departementets syn er det et klart behov for å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser. Ved gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet, hvor KOFA ble fratatt sin gebyrkompetanse, var departementet riktignok klar over risikoen for at antallet ulovlige direkte anskaffelser som blir påklaget, kunne reduseres. Håndhevelsesutvalgets flertall anslo sågar at antallet saker om ulovlige direkte anskaffelser som ville finne veien til domstolene hvert år, ville være lite, jf. NOU 2010: 2 side 222. Denne konsekvensen ble imidlertid vurdert som akseptabel fordi domstolene fikk kompetanse til å ilegge de inngripende sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontraktens løpetid. Det sentrale var nemlig at det nye sanksjonssystemet samlet sett ble vurdert å ha stor preventiv effekt. Siden lovendringen trådte i kraft 1. juli 2012, har imidlertid håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser nærmest stoppet opp. Det var ikke hensikten. Etter departementets vurdering vil den beste måten å effektivisere håndhevelsen være å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Departementet opprettholder forslaget om at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld. At det gjaldt et krav om grov uaktsomhet eller forsett i den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b, ble begrunnet med at anskaffelsesregelverket fremstår komplekst, og at det derfor burde utvises en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen burde være. Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende med samme styrke nå; departementet foreslår at den aktsomme oppdragsgiver skal kunne unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr ved å foreta en intensjonskunngjøring og tidligst inngå kontrakten ti dager etter kunngjøringen, på samme måte som oppdragsgiver kan unngå å bli idømt sanksjoner av retten, jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14. I tillegg taler hensynet til effektiv håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser for at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld. Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for at KOFA skal kunne unnlate å ilegge overtredelsesgebyr i den enkelte sak. Statistikk viser at i den perioden KOFA hadde gebyrmyndighet, unnlot nemnda å ilegge gebyr i rundt 40 prosent av sakene hvor nemnda konkluderte med at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Departementet ser at det etter omstendighetene vil kunne være rimelig å unnlate å ilegge gebyr, og foreslår derfor å innføre en slik adgang. Samtidig understreker departementet at KOFA bør være mer tilbakeholden med å benytte denne adgangen enn tidligere fordi den aktsomme oppdragsgiver kan publisere en intensjonskunngjøring. Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, har noen høringsinstanser foreslått at det innføres et maksimumsbeløp for gebyrets størrelse. Etter departementets vurdering må nivået på overtredelsesgebyret være av en viss størrelse for å oppnå den ønskede preventive effekten. I perioden KOFA sist hadde gebyrkompetanse (1. januar 2007 til 1. juli 2012), ser det dessuten ut til at nemnda benyttet gebyrskalaen med sikte på å sikre konsistens og signalverdi. Forslaget om et tak på 15 prosent av anskaffelsens verdi opprettholdes. Flere høringsinstanser mener at KOFA, med sin skriftlige saksbehandling, er et organ som er lite egnet til å ilegge overtredelsesgebyr ut over de tilfellene hvor oppdragsgiveren har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Departementet er ikke enig i dette. Departementet anser saksbehandlingsformen i KOFA tilstrekkelig god til å vurdere denne typen saker. KOFA har også adgang til å avvise klager som de mener er uhensiktsmessige for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Dette inkluderer blant annet saker som beror på bevisspørsmål som ikke er egnet for skriftlig saksbehandling. I tillegg vil KOFA som nevnt over ha adgang til å unnlate å ilegge gebyr i unntakstilfeller. Slik departementet ser det, vil en gjeninnføring av KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ikke være i strid med håndhevelsesdirektivet. Domstolenes kompetanse foreslås ikke endret. Aktører med rettslig interesse etter tvistelovens regler vil ha samme mulighet til reise søksmål for domstolene som i dag. Riktignok kan endringen i praksis lede til færre saker for domstolene om sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontraktens løpetid fordi terskelen for å klage til KOFA er lavere enn terskelen for å reise søksmål for domstolene. Samtidig kan det tenkes at gjeninnføringen av gebyrkompetansen, kombinert med forslaget om tilpasning av søksmålsfrister, jf. punkt 7.8.4.4, vil lede til at flere leverandører vil se seg tjent med å gå til søksmål basert på nemndas vedtak. Departementet forutsetter at KOFA etablerer saksbehandlingsrutiner som ivaretar hensynet til oppdragsgivernes rettssikkerhet, herunder forholdet til den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6. Departementet bemerker i denne sammenheng at offentlige oppdragsgivere til forskjell fra private oppdragsgivere i utgangspunktet ikke nyter vern etter EMK. I likhet med høringsinstansene er departementet opptatt av at behandlingen av gebyrsaker ikke skal føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene går i været igjen. Departementet vil derfor følge KOFAs ressurssituasjon nøye.
Forarbeid