Gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft 1. juli 2012. Etter disse reglene er håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser avhengig av at leverandørene reiser søksmål for domstolene. I henhold til tvistelovens alminnelige prosessregler må saksøkeren ha rettslig interesse. I tillegg vil saksøkeren bære risikoen for å pådra seg ansvaret for sine egne og oppdragsgiverens sakskostnader hvis saken tapes. Også KOFA behandler klager med påstand om ulovlige direkte anskaffelser. Nemndas kompetanse er imidlertid begrenset til å avgi rådgivende uttalelser om hvorvidt oppdragsgiver har brutt regelverket. Det vises for øvrig til punkt 2.4.1 ovenfor om bakgrunnen for gjeldende regler, særlig om gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet (direktiv 2007/66/EF) i norsk rett og om hvorfor domstolmodellen ble valgt i sin tid. Hvilke krav som kan gjøres gjeldende for domstolene i en sak om offentlige anskaffelser, avhenger av om kontrakt er inngått eller ikke. Før kontrakt er inngått, kan domstolene sette til side ulovlige beslutninger, jf. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. I denne perioden kan domstolene også beslutte midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven § 9. Når kontrakt først er inngått, kan domstolene verken sette til side ulovlige beslutninger eller treffe beslutning om midlertidig forføyning. Domstolene kan imidlertid idømme sanksjoner i visse alvorlige tilfeller, jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Etter disse reglene kan domstolene på nærmere vilkår kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid og/eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Domstolene kan også tilkjenne erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 11. En oppdragsgiver som anser at det foreligger hjemmel til å tildele en kontrakt uten å kunngjøre konkurranse, kan publisere en såkalt intensjonskunngjøring og vente med å inngå kontrakten i minst ti dager etter kunngjøringen. I så fall vil oppdragsgiveren kunne unngå å bli idømt sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14 hvis det senere skulle vise seg at oppdragsgiver ikke hadde adgang til å foreta en direkte anskaffelse, jf. §§ 13 annet ledd og 14 fjerde ledd. Sanksjoner kan bare idømmes når en sak reises for domstolene innen to år etter at kontrakten ble inngått, jf. anskaffelsesloven § 15. Hvis oppdragsgiver har kunngjort kontraktstildelingen, må sak reises innen 30 dager etter kunngjøringen. Fristene er satt for å gi partene, både oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent, sikkerhet rundt kontraktsforholdet. I de tre årene som har gått siden gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft, er departementet kjent med bare to rettssaker hvor en leverandør har fremmet krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. I samme periode er antallet klager på ulovlige direkte anskaffelser til KOFA også kraftig redusert. Dette gir grunn til å anta at en del ulovlige anskaffelser verken finner veien til domstolene eller KOFA. Det ser derfor ut til at endringene som ble gjort i forbindelse med gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet, ikke har oppfylt sitt mål, og at håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser er svekket. I punkt 2.4.2 er det redegjort nærmere for behovet for endringer. På denne bakgrunn sendte departementet på høring et forslag til endringer i loven med det formål å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.
Forarbeid