FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

7.4.1 Gjeldende rett

Prop. 51 L (2015-2016) kap. 7 del 11 · Prop. 51 L (2015-2016) · 2016-01-22

Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, med prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet som de mest sentrale. Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. De grunnleggende prinsippene utgjør således selve kjernen i anskaffelsesretten.

I det gjeldende anskaffelsesregelverket er de grunnleggende prinsippene forankret i anskaffelsesloven § 5. Noen prinsipper er også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen i § 1. I tillegg er de i stor grad gjentatt, til dels også utdypet, i forskriftene. Riktignok gjelder de grunnleggende prinsippene uansett i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, EUs anskaffelsesdirektiver, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper. Med forankringen i anskaffelsesloven § 5 har imidlertid prinsippene fått en tydelig plass i det norske anskaffelsesregelverket.

Forenklingsutvalget har gitt en utførlig redegjørelse for de grunnleggende prinsippene slik de er kommet til uttrykk i det gjeldende anskaffelsesregelverket, jf. NOU 2014: 4 side 73–81. I det følgende gis en kortfattet fremstilling som hovedsakelig er basert på utvalgets utredning.

Det mest sentrale prinsippet, likebehandlingsprinsippet , er nedfelt i anskaffelsesloven § 5 første ledd som en plikt for oppdragsgiver til å «sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører». Likebehandlingsprinsippet er også kommet direkte til uttrykk i § 1 første punktum. Grunnlaget for en velfungerende konkurranse om offentlige kontrakter er at alle leverandører i markedet gis like muligheter til å delta og blir behandlet likt under konkurransen. Prinsippet er likevel ikke til hinder for saklig og objektivt begrunnet forskjellsbehandling.

Det EØS-rettslige prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet er forankret i § 5 femte ledd bokstav a. I tillegg følger det av § 5 fjerde ledd at «utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier». Prinsippet er et forbud mot direkte og indirekte diskriminering. Noe selvstendig innhold ved siden av det generelle likebehandlingsprinsippet har imidlertid prinsippet ikke.

Gjennomsiktighetsprinsippet følger av anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. Prinsippet har sitt opphav i EØS-retten, og EU-domstolen har utledet prinsippet fra det alminnelige likebehandlingsprinsippet. Prinsippet innebærer en forpliktelse for oppdragsgiver til å sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, for eksempel ved offentliggjøring av konkurranse om et oppdrag og mulighet for leverandørene til å kontrollere at konkurransevilkårene ikke bryter med likebehandlingsprinsippet.

I anskaffelsesloven § 5 tredje ledd er det også inntatt et prinsipp om forutberegnelighet. Oppdragsgiver skal sikre at leverandørene kan stole på at anskaffelsesreglene blir fulgt, at opplysningene de får av oppdragsgiver er korrekte, og at anskaffelsesprosessen for øvrig blir gjennomført på en forutsigbar måte for leverandørene. Forutberegnelighetsprinsippet er blitt tillagt stor vekt i KOFAs praksis, og i en rekke saker har nemnda konkludert med at oppdragsgiver har handlet i strid med prinsippet, uten at oppdragsgiver har brutt en bestemt prosedyreregel.

Også etterprøvbarhetsprinsippet er forankret i anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. Dette prinsippet skal ivareta leverandørenes interesse i å kunne kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt. Oppdragsgiver må derfor sikre at vurderinger og andre forhold som er av betydning for gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, kan dokumenteres. I forskriftene er etterprøvbarhetsprinsippet kommet til uttrykk som et skriftlighetsprinsipp.

Anskaffelsesloven § 5 annet ledd etablerer et generelt konkurranseprinsipp; anskaffelser skal «så langt det er mulig være basert på konkurranse». Prinsippet har selvstendig betydning først og fremst for anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner og andre anskaffelser hvor oppdragsgiver er fritatt fra plikten til å kunngjøre konkurranse i den nasjonale kunngjøringsdatabasen Doffin og den europeiske kunngjøringsdatabasen TED. Ettersom konkurranseprinsippet bare gjelder «så langt det er mulig», vil oppdragsgiver unntaksvis kunne la være å gjennomføre konkurranse. En særlig side av konkurranseprinsippet er uttrykkelig gjentatt i § 5 femte ledd bokstav b, som setter forbud mot å bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse.

I henhold til anskaffelsesloven § 5 første ledd skal oppdragsgiver opptre i samsvar med prinsippet om god forretningsskikk . Det nærmere innholdet i dette prinsippet er ikke klarlagt i loven. I praksis og juridisk litteratur er det lagt til grunn at god forretningsskikk blant annet bærer med seg krav om aktsomhet, saklig og forsvarlig saksbehandling, ryddighet i anskaffelsesprosessen og rettferdig behandling av leverandørene.

Anskaffelsesloven § 5 første ledd fastsetter også et prinsipp om høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandlingen. Oppdragsgivers opptreden i anskaffelsessaker skal være etisk forsvarlig, noe som er avgjørende for å sikre tilliten til offentlig sektor.

Avslutningsvis i anskaffelsesloven § 5 er det inntatt et omgåelsesprinsipp , jf. femte ledd bokstav c. Oppdragsgiver skal ikke dele opp en anskaffelse med det formål å unngå at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse. Konsekvensen av slik oppdeling vil være at de enkelte delene vurderes samlet ved avgjørelsen av hvilke regler som gjelder for anskaffelsen.

Foruten prinsippene som er nevnt i uttrykkelig i anskaffelsesloven § 5, heter det i formålsbestemmelsen i § 1 første punktum at offentlige anskaffelser skal være basert på forretningsmessighet . Anskaffelser er først og fremst forretning, ikke forvaltning. Forretningsmessighetsprinsippet har imidlertid ikke noe selvstendig rettslig innhold ved siden av øvrige prinsipper.

I tillegg er forholdsmessighetsprinsippet et grunnleggende anskaffelsesrettslig prinsipp. Det har ikke kommet direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5, men er inntatt i forskriftene. Forholdsmessighetsprinsippets sentrale funksjon er at det regulerer øvrige prinsippers gjennomslagskraft. Plikter og rettigheter som utledes av andre prinsipper, må tilpasses den enkelte anskaffelsens art, kompleksitet og verdi.