Fristavbrytelsen i fjerde ledd annet punktum, femte ledd annet punktum og syvende ledd skal ha virkning for alle som mener at de har rettslig interesse i å reise søksmål – ikke bare for parten som sendte klagen til KOFA. På denne måten avskjæres ikke leverandørenes adgang til å reise søksmål om den samme ulovlige direkte anskaffelsen hvis det er andre som har klaget til nemnda, for eksempel en interesseorganisasjon. Det vises til departementets vurderinger i punkt 7.8.4.4.
Til § 16 Forskrifter
Bestemmelsen gir hjemmel til å vedta forskrifter og er i hovedsak en videreføring av den gjeldende anskaffelsesloven § 16. Kompetansen til å gi forskrift flyttes imidlertid fra Kongen til departementet.
Første ledd gir hjemmel til å gi forskrift til utfylling og gjennomføring av loven. Til forskjell fra gjeldende § 16 gjelder ingen begrensning i adgangen til å gi forskrifter som retter seg mot offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett. Etter gjeldende § 16 kan det som hovedregel gis forskrifter som retter seg mot slike oppdragsgivere, bare i det omfang det er nødvendig for å oppfylle Norges internasjonale forpliktelser, det vil si EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp og andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. At denne begrensningen oppheves, innebærer at det vil være mulig å fastsette forskriftsregler for alle oppdragsgivere på like vilkår, også der slike regler går lenger enn Norges internasjonale forpliktelser.
Som i dag er forskriftshjemmelen ganske vid. Hjemmelen skal brukes til å gjennomføre EUs anskaffelsesdirektiver i norsk rett, men også til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav til oppdragsgiverne. Dette gjelder regler om blant annet dialog med markedet før konkurranse, konkurransegrunnlag, valg av anskaffelsesprosedyrer, frister, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, utvelgelse av leverandører, tildelingskriterier, oppdeling av anskaffelser, bruk av underleverandører, kommunikasjon, kunngjøring, gjennomføring av konkurransen, avvisning, avslutning av konkurransen, anskaffelsesprotokoll og dokumentasjonsplikt, rammeavtaler, elektroniske verktøy, endringer i kontrakt, oppsigelse, samordnede innkjøp, sanksjoner og plan- og designkonkurranser.
Annet ledd gir hjemmel til å forskriftsregulere oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt. Hjemmelen er ny og skal brukes til å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 73, forsyningsdirektivet artikkel 90 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 44 i norsk rett. Det følger av disse bestemmelsene at medlemsstatene skal sikre at oppdragsgiver kan si opp en kontrakt i følgende tre tilfeller:
Når kontrakten er blitt vesentlig endret, slik at det gjelder krav om gjennomføring av en ny konkurranse.
Når leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten skulle ha vært avvist som følge av en rettskraftig dom for korrupsjon, bedrageri mv.
Når EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiver har begått brudd på EØS-avtalen som innebærer at kontrakten ikke skulle vært inngått med den valgte leverandøren.
I henhold til tredje ledd får departementet hjemmel til å fastsette forskrift om elektronisk faktura i offentlige anskaffelser. Også denne hjemmelen er ny og skal sikre at direktiv 2014/55/EU om elektronisk faktura i offentlige anskaffelser gjennomføres i norsk rett. Ansvaret for forskriften vil bli lagt til Kommunal- og moderniseringsdepartementet.
Til § 17 Pålegg
Bestemmelsen gir departementet hjemmel til å gi oppdragsgiver pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. Dette er en videreføring av påleggshjemmelen i den gjeldende anskaffelsesloven § 16 med noen endringer.
For det første flyttes kompetansen til å gi pålegg fra Kongen til departementet. For det andre innsnevres adgangen til å gi pålegg til de tilfeller hvor dette er nødvendig for å sikre oppfyllelse av Norges internasjonale forpliktelser. For det tredje gis departementet adgang til å ilegge oppdragsgivere tvangsmulkt for å sikre at pålegg blir oppfylt.
Adgangen til å gi pålegg vil kunne benyttes overfor oppdragsgivere i forbindelse med oppfølgningen av EFTA-domstolens avgjørelser. Adgangen vil også kunne benyttes til å sikre oppfyllelsen av opplysningsplikter som Norge eller den enkelte oppdragsgiver er pålagt etter de nye anskaffelsesdirektivene. EFTAs overvåkningsorgan kan etter anskaffelsesdirektivet artikkel 32, 69 og 84, forsyningsdirektivet artikkel 18, 19, 31, 84 og 100 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 15 og 31 kreve opplysninger om konkrete anskaffelser. I tillegg er Norge forpliktet etter anskaffelsesdirektivene og WTO-avtalen om offentlige innkjøp til å rapportere og gi statistiske opplysninger om en rekke forhold, jf. blant annet anskaffelsesdirektivet artikkel 83 og 85. Det er derimot ikke hensikten at departementet generelt skal føre tilsyn med at anskaffelsesregelverket overholdes, og gi pålegg for å sikre dette.
Hvilke typer pålegg som vil kunne være relevante, vil avhenge av det konkrete bruddet eller den konkrete opplysningsplikten.
Ved brudd på regelverket vil et pålegg kunne gå ut på å rette opp det ulovlige forholdet, for eksempel pålegg om å gi en begrunnelse, endre en tildelingsbeslutning, avlyse en konkurranse eller lignende. Det vil også kunne gå ut på at oppdragsgiver skal foreta andre korrigerende tiltak, som for eksempel å innføre rutiner som sikrer at slike brudd ikke skjer igjen. I særlige tilfeller vil oppdragsgiver også kunne ilegges et pålegg om å avslutte et kontraktsforhold som er inngått i strid med anskaffelsesregelverket. Der en oppdragsgiver nekter å utlevere nødvendige opplysninger eller dokumenter, vil et pålegg måtte gå ut på å utlevere disse.
Tvangsmulkten er utformet som en betinget løpende tvangsmulkt. At den er betinget, innebærer at mulkten kan avverges ved at oppdragsgiver oppfyller pålegget innen den fristen departementet har satt. Tvangsmulkten skal ikke anses som en sanksjon, men som et fremadrettet tiltak som har til formål å skape et oppfyllelsespress.
Bestemmelsen gir departementet adgang til å ilegge tvangsmulkt samtidig med utstedelsen av pålegget. Departementet kan også først gi et pålegg, etterfulgt av et eget vedtak om tvangsmulkt dersom oppdragsgiver ikke etterkommer pålegget.
Departementet er gitt hjemmel til å gi forskrift om fastsettelsen av tvangsmulkt.
Til § 18 Ikrafttredelse og overgangsregler
Det foreslås i første ledd at lovens ikrafttredelsestidspunkt fastsettes av Kongen. Det er ønskelig at lovforslaget trer i kraft så snart som mulig. Nye anskaffelsesforskrifter må imidlertid vedtas først, og oppdragsgivere og leverandører vil ha behov for å tilpasse seg de krav lovforslaget stiller.