Øvrige endringer er av språklig karakter.
Til § 10 Erstatning
Bestemmelsen regulerer adgangen til å kreve erstatning og er en videreføring av den gjeldende anskaffelsesloven § 11. Det vises til omtalen i Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 68. Endringer er kun av språklig karakter. Ordet «saksøker» er byttet ut med ordet «leverandør» for å synliggjøre at adgangen til å kreve erstatning ikke er betinget av at det reises søksmål for domstolene.
Til § 11 Tvisteløsningsorgan
Bestemmelsen er hovedsakelig en videreføring av den gjeldende anskaffelsesloven § 12. Den ble tilføyd ved en lovendring i 2001 og gir Kongen kompetanse til å opprette et tvisteløsningsorgan som kan gi uttalelser om tvister innenfor virkeområdet for anskaffelsesloven og forskrifter gitt i medhold av loven. Det vises til omtalen i Ot.prp. nr. 3 (2000–2001) side 41. Klagenemnda for offentlige anskaffelser ble siden opprettet ved kongelig resolusjon 15. november 2002.
Det er gjort to materielle endringer i bestemmelsen. For det første endres overskriften og første ledd første punktum i samsvar med at tvisteløsningsorganet gis myndighet til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr, jf. lovforslaget § 12, slik at ordet «rådgivende» utgår begge steder. For det andre legges kompetansen til å gi forskrift etter annet og tredje ledd til departementet.
Øvrige endringer er av språklig karakter.
Til § 12 Overtredelsesgebyr
Bestemmelsen er ny og gir KOFA adgang til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Dette er en sivilrettslig sanksjon som faller inn under gruppen av forvaltningssanksjoner. Selv om bestemmelsen er ny, har den mange likhetstrekk med gebyrhjemmelen i den tidligere anskaffelsesloven § 7b. Om den tidligere bestemmelsen viser departementet til Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 26–27.
Etter første ledd første punktum skal KOFA ilegge overtredelsesgebyr dersom det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Det omfatter også situasjoner der oppdragsgiveren bare har kunngjort konkurranse i Doffin når det etter regelverket foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen. Begrepet ulovlig direkte anskaffelse er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Det har det samme meningsinnholdet her som etter §§ 13 og 14, og må tolkes i samsvar med praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen. Nevnte sanksjonsbestemmelser er innført i norsk rett ved gjennomføring av direktiv 2007/66/EF. Plan- og designkonkurranser som ikke kunngjøres i overenstemmelse med kunngjøringsreglene i anskaffelsesregelverket, vil også utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse som kan sanksjoneres etter §§ 12, 13 og 14.
I motsetning til den tidligere anskaffelsesloven § 7b stiller ikke bestemmelsen krav om at oppdragsgiver må ha utvist skyld. KOFA vil således kunne ilegge overtredelsesgebyr på objektivt grunnlag.
Etter første ledd annet punktum har KOFA en snever adgang til å unnlate å ilegge overtredelsesgebyr i saker hvor det vil være åpenbart urimelig. I lys av KOFAs praksis etter den tidligere anskaffelsesloven § 7b ser departementet behov for et slikt unntak. Eksempelvis ble et skisenter ikke ilagt overtredelsesgebyr for en ulovlig direkte anskaffelse av snøkanonanlegg, jf. KOFAs sak 2011/149. Skisenteret var i stor grad drevet gjennom dugnad og frivillighet, og ingen hadde foretatt en vurdering av om skisenteret var et offentligrettslig organ som var omfattet av anskaffelsesregelverket. Etter omstendighetene i saken la KOFA til grunn at dette måtte ha betydning for rolleforventningen til skisenteret.
På den annen side understreker departementet at nemnda bør være tilbakeholden med ikke å ilegge overtredelsesgebyr. Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over anskaffelsesregelverket. Dessuten kan den aktsomme oppdragsgiver unngå overtredelsesgebyr gjennom å publisere en intensjonskunngjøring, jf. annet ledd.
På samme måte som oppdragsgiver kan sikre seg mot at retten idømmer sanksjoner etter §§ 13 annet ledd og 14 fjerde ledd, kan oppdragsgiver i henhold til annet ledd sikre seg mot at KOFA ilegger overtredelsesgebyr ved å foreta en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift. Forutsetningen er at oppdragsgiver venter med å inngå kontrakten til etter utløpet av i ti dager etter kunngjøringen. I slike tilfeller har oppdragsgiveren sikret åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen. Det vil være særlig relevant for oppdragsgiveren å publisere en intensjonskunngjøring i grensetilfeller med usikkerhet knyttet til den rettslige eller faktiske vurderingen. En intensjonskunngjøring kan likevel bare brukes når oppdragsgiver anser at det foreligger hjemmel til ikke å kunngjøre konkurranse. Oppdragsgiver er her underlagt et aktsomhetskrav, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb). Departementet presiserer at KOFA uansett vil ha adgang til å behandle en klage om ulovlige direkte anskaffelser og eventuelt konstatere regelbrudd, selv om oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring og nemnda av den grunn er avskåret fra å ilegge overtredelsesgebyr etter bestemmelsen.
Tredje ledd angir hvilke momenter nemnda særlig skal legge vekt på ved fastsettelsen av gebyrets størrelse. Momentene er de samme som i den tidligere anskaffelsesloven § 7b annet ledd. Bestemmelsen inneholder ingen uttømmende oppregning av hvilke momenter nemnda kan legge vekt på. Overtredelsesgebyret kan ikke overstige 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Fjerde ledd tilsvarer den tidligere anskaffelsesloven § 7b tredje ledd. Det følger av første punktum at vedtaket ikke kan påklages. Den som vil prøve vedtaket, må reise søksmål mot tvisteløsningsorganet. Overtredelsesgebyret forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet, jf. annet punktum . Av tredje punktum fremgår det at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått. I henhold til fjerde punktum avbrytes fristen ved at KOFA sender oppdragsgiveren en meddelelse om at nemnda har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Dette betyr at nemnda kan ilegge overtredelsesgebyr selv om en eventuell kortere søksmålsfrist for domstolene har løpt ut innen saken ble brakt inn for den.
Det følger av femte ledd at vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2.