Leverandører fra land som ikke er med i EØS-avtalen eller WTO-avtalen om offentlige innkjøp, og som heller ikke har inngått en frihandelsavtale med Norge som omfatter offentlige anskaffelser, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven.
Til § 4 Grunnleggende prinsipper
Bestemmelsen fastsetter grunnleggende prinsipper som gjelder for alle anskaffelser som er omfattet av loven. Den viderefører den gjeldende anskaffelsesloven § 5, men i en betydelig forkortet og forenklet form. Med unntak av én endring svarer bestemmelsen til utvalgets forslag til ny § 5.
Ved gjennomføringen av alle anskaffelser skal oppdragsgiver overholde prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Dette er prinsipper som uansett gjelder i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper, men som departementet ser det som hensiktsmessig å samle i en felles bestemmelse i loven.
Det lar seg ikke gjøre å fastsette det nærmere innholdet i og rekkevidden av prinsippene på generelt grunnlag. Felles for alle prinsippene er imidlertid at de fyller to funksjoner.
For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Domstolene og KOFA har i en rekke saker utledet konkrete plikter og rettigheter fra de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Oppdragsgiverne må således påse ikke bare at de overholder de detaljerte prosedyrereglene ved gjennomføringen av sine anskaffelser, men også at de opptrer i samsvar med ulovfestede plikter som domstolene og KOFA har forankret i de grunnleggende prinsippene. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene.
For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket. Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn.
Departementet understreker at innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene må fastlegges i samsvar med EØS-retten. Det må utvises varsomhet med å legge noe mer eller noe annet i prinsippene enn EØS-retten gir grunnlag for. Departementet vil også peke på at de grunnleggende prinsippene ikke uten videre skal benyttes til å gi konkrete prosedyreregler som gjelder for visse anskaffelser, tilsvarende anvendelse for anskaffelser som ikke er underlagt disse konkrete reglene. Departementet viser til Forenklingsutvalgets redegjørelse for «nedfallsproblematikk», jf. NOU 2014: 4 side 61.
Konkurranseprinsippet vil først og fremst ha betydning for anskaffelser der oppdragsgiver ikke er pålagt en plikt til å kunngjøre konkurranse i Doffin eller TED-databasen etter detaljerte prosedyreregler i forskrift, blant annet anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Ved slike anskaffelser vil oppdragsgiver ha en plikt til å sikre konkurranse om oppdraget. Hvor langt denne plikten strekker seg, må vurderes konkret. Her som ellers vil forholdsmessighetsprinsippet være avgjørende, jf. nedenfor. Det vil naturligvis ikke være noen plikt til å avholde en konkurranse hvis dette ikke lar seg gjennomføre.
Likebehandlingsprinsippet er det viktigste av alle prinsippene. Grunnlaget for en velfungerende konkurranse om offentlige kontrakter er at alle leverandører i markedet gis like muligheter til å delta. Oppdragsgiveren har plikt til å behandle samtlige leverandører likt under hele konkurransen, herunder ved utarbeidelsen av kunngjøring og konkurransegrunnlag, ved kvalifiseringen og utvelgelsen av leverandører, og ved evalueringen av tilbudene og tildelingen av kontrakt. Likebehandlingsprinsippet er til hinder for både direkte forskjellsbehandling og indirekte forskjellsbehandling.
Likebehandlingsprinsippet dekker også det EØS-rettslige prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Oppdragsgiveren må således påse at norske leverandører ikke blir favorisert på bekostning av utenlandske leverandører. Likebehandlingsprinsippet er likevel ikke til hinder for at oppdragsgiver unntaksvis kan behandle norske og utenlandske leverandører forskjellig dersom dette er saklig og objektivt begrunnet.
Innholdet i prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet må fastlegges i samsvar med det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet, jf. punkt 7.4.5. Kjernen i gjennomsiktighetsprinsippet er at oppdragsgiver skal sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, herunder gjennomføre konkurransen på en måte som er forutsigbar for leverandørene, og gi leverandørene mulighet til å kontrollere at konkurransereglene ikke bryter med likebehandlingsprinsippet. Leverandørene skal kunne stole på at den informasjonen oppdragsgiver gir, er korrekt. Dessuten må oppdragsgiver sikre at vesentlige forhold i konkurransen kan etterprøves, slik at leverandørene faktisk gis mulighet til å kontrollere at oppdragsgiver har overholdt anskaffelsesregelverket. Det nærmere innholdet i og rekkevidden av disse forpliktelsene vil i første rekke måtte avklares gjennom praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen.
Henvisningen til forholdsmessighetsprinsippet i loven er ny. Forholdsmessighetsprinsippet regulerer gjennomslagskraften til de øvrige prinsippene. Plikter og rettigheter som utledes av andre prinsipper, må tilpasses den enkelte anskaffelsens art og omfang. Dette innebærer på den ene siden at de krav som stilles til prosedyren oppdragsgiver skal gjennomføre, må stå i forhold til det som skal anskaffes. Jo mindre og enklere en anskaffelse er, jo mindre vidtrekkende prosedyrekrav kan utledes av de øvrige prinsippene. På den annen side innebærer forholdsmessighetsprinsippet at de krav som oppdragsgiver stiller til leverandørene, må stå i forhold til anskaffelsen. Oppdragsgiver skal ikke stille strengere krav enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen. Departementet understreker at dette er meget sentralt for å realisere lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser, særlig ved de mindre anskaffelsene. Departementet viser også til at forholdsmessighetsprinsippet har fått en mer sentral plass i de ny anskaffelsesdirektivene.
Til § 5 Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn
Bestemmelsen regulerer hvordan ulike samfunnshensyn skal og kan ivaretas i en anskaffelsesprosess. Dette er en ny bestemmelse, selv om den har med seg noen elementer fra den gjeldende anskaffelsesloven § 6.
Bestemmelsens første ledd første punktum slår fast at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Oppdragsgiver kan for eksempel bidra til å redusere skadelig miljøpåvirkning ved å stille utslippskrav, mens innovasjonsfremmende anskaffelser kan være en måte å fremme klimavennlige løsninger på.
Bestemmelsen stiller overordnede krav til oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis. Dette innebærer at oppdragsgiver må ha vurdert hvilke anskaffelser som utgjør en vesentlig miljøbelastning slik at det er relevant å stille miljøkrav, og ha utformet rutiner for hvordan disse anskaffelsene skal følges opp.