Høringsinstansene argumenterer med at KOFA er lite egnet til å behandle spørsmål om subjektiv skyld grunnet sin skriftlige behandlingsform. KOFA har etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 hjemmel til å avvise klager som er uhensiktsmessige for behandling i nemnda. Denne hjemmelen brukes i dag i en rekke saker til å avvise spørsmål som krever en komplisert bevisvurdering som ikke er egnet for skriftlig behandling. Også Konkurransetilsynet, som er det alternative håndhevelsesorganet, opererer med skriftlig saksbehandling. Følgelig vil håndhevelsesorganet, uavhengig av om det blir Konkurransetilsynet eller KOFA, basere seg på skriftlig saksbehandling. Først ved stadiet for domsstolsprøving vil en ha en muntlig behandlingsform. Departementet ser at saker om ileggelse av overtredelsesgebyr vil kreve en noe annen saksbehandlingsform enn det KOFA benytter i dag. KOFA vil også måtte foreta bevisvurderinger i noe større utstrekning enn i dag. Tilsvarende problemstillinger oppstår imidlertid også for tilsynet. Det gis uansett en viss anledning til muntlig fremleggelse av saken etter forvaltningsloven § 11 d, der det heter at «[i] den utstrekning en forsvarlig utførelse av tjenesten tillater det, skal en part som har saklig grunn for det, gis adgang til å tale muntlig med en tjenestemann ved det forvaltningsorgan som behandler saken». Bestemmelsen gir ikke parten rett til å møte den eller dem som konkret skal treffe avgjørelsen, men tjenestemannen skal så vidt mulig nedtegne det parten har fremført og legge det til sakens dokumenter. Videre vises det til at Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, konkluderte med at det ikke var ønskelig å lovfeste en rett til muntlig behandling ved administrative sanksjoner, blant annet på bakgrunn av at muntligheten kan innebære at man mister mye av den effektivitetsgevinst som antas å ligge i administrative sanksjoner fremfor straffeforfølging. Utvalget pekte også på at tillit kan skapes og opprettholdes gjennom god skriftlig kommunikasjon. Flere høringsinstanser reiser problemstillinger knyttet til KOFA som saksøkt. Det pekes på at KOFA ikke har noe apparat for å opptre som saksøkt i en rettssak, og at Konkurransetilsynet på den annen side er i ferd med å bygge opp en egen advokatavdeling som skal prosedere dets avgjørelser når noen ønsker å prøve dem. KOFA uttrykker en fare for å bli tømt for ressurser ved å bruke tid til å forsvare egne avgjørelser. Andre peker på problemer som oppstår når staten skal saksøke staten. Kun en av partene kan da bli representert av regjeringsadvokaten. Departementet ser disse problemstillingene, men mener at dette kan løses ved å etablere en fast fungerende ordning for hvem som skal representere KOFA i søksmål. Det argumentet flest høringsinstanser anfører mot KOFA som håndhevelsesorgan, er at KOFA vil miste sin status som et uavhengig, objektivt og rådgivende organ. Når det gjelder nemndas stilling som uavhengig og objektiv, endres ikke dette av at de også får vedtaksmyndighet på et begrenset område. Når det gjelder dets stilling som rådgivende organ, vil dette videreføres for alle andre saker enn saker om ulovlige direkte anskaffelser. Departementet kan derfor ikke se at dette er argumenter som kan lede til at KOFA ikke tillegges håndhevelseskompetansen for overtredelsesgebyret. Departementet har også vurdert innspillet fra Justis- og politidepartementet om at håndhevelsesorganet bør ha myndighet til å ta opp saker på eget initiativ. Etter departementets vurdering vil en mulighet til å ta opp saker på eget tiltak kunne føre til at KOFA utvikler seg i retning av et tilsynsorgan, og at KOFAs rolle som rådgivende organ reduseres. Departementet ser en klar verdi i at KOFA fremstår som en nøytral aktør i forbindelse med tvisteløsning. Hvis de i tillegg får en tilsynsfunksjon overfor offentlige innkjøpere, vil KOFAs rådgivende funksjon kunne svekkes. Departementet foreslår derfor ikke at KOFA får myndighet til å ta opp saker på eget initiativ.
Forarbeid