Håndhevingsdirektivene åpner for at nasjonal rett kan bestemme om kontrakter skal oppheves med tilbakevirkende kraft (ex tunc), eller bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc). Håndhevingsutvalget redegjorde for det nærmere innholdet av ex tunc og ex nunc i sin rapport fra 2010, og foreslo at rettsanvender velger om en kontrakt skal kjennes uten virkning ex tunc eller ex nunc. Videre mente utvalget at den beste løsningen er at en kontrakt kjennes uten virkning ex tunc bare dersom kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde. 267 Departementet sluttet seg til denne tilnærmingen, og mente at det ville åpne for en fleksibel tilnærming i den enkelte sak. I anskaffelsesloven § 13 femte ledd er valget mellom ex tunc eller ex nunc overlatt til domstolen i hver enkelt sak. Det vil bero på kontraktsgjenstanden i den enkelte kontrakt, hvorvidt det er mulig eller uansett hensiktsmessig å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc eller ex nunc. For varekontrakter er det mulig å se for seg at en kontrakt kan kjennes uten virkning ex tunc. En oppdragsgiver har anskaffet en vare, en gjenstand, og kan tilbakelevere den i bytte mot vederlaget. Det kan likevel oppstå vanskelige situasjoner, for eksempel der varen er brukt og således har en redusert verdi, konsumert og ikke finnes mer, eller ødelagt. Tilbakeføring kan også medføre problemer for leverandør, som kanskje har foretatt bestillinger i henhold til avtalen, men som følge av tilbakeføringen blir sittende med et lager av varer som vedkommende ikke får benyttet og må prøve å selge videre. For tjenesteanskaffelser og bygge- og anleggskontrakter virker det lite praktisk at kontrakter skal kjennes uten virkning ex tunc i tilfeller hvor kontraktsoppfyllelsen er påbegynt. En tjeneste som er ytet, er ofte vanskelig å tilbakeføre og det samme med delvis oppførte bygg. Utvalget har merket seg at Sverige har innført sanksjonen «uten virkning» ex tunc, og at i Danmark er sanksjonen uten virkning bare ex nunc. I Sverige innebærer dette blant annet at alle ytelser skal tilbakeføres, og det er også åpnet for at den leverandøren som får kjent «sin» avtale uten virkning, kan kreve erstatning mot oppdragsgiver. Utvalget har inntrykk av at flere elementer ved å ha uten virking ex tunc oppleves som problematisk i Sverige. 268 I Danmark kjennes kontrakter bare uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, ex tunc ble fjernet i 2013 ettersom det aldri ble benyttet i praksis. 269 Utvalget konstaterer at Sverige og Danmark har valgt to forskjellige tilnærminger, men at det også trolig må sees i sammenheng med fristen for å innbringe slike saker for håndhevingsorganet. I Sverige må slike saker fremsettes innen seks måneder etter kontraktsinngåelse, mens det i Danmark (gitt at oppdragsgiver ikke har foretatt en intensjonskunngjøring), ikke er noen frist for å kreve sanksjonen «uten virkning». Utvalget foreslår på denne bakgrunn at kontrakter kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc).
Forarbeid