Utvalget mener at det materielle innholdet § 13 i dagens anskaffelseslov langt på vei kan, og bør, videreføres i ny lov. Samtidig vil utvalget, som redegjort for i kapittel 21, foreslå at KOFA også får myndighet til å ilegge denne sanksjonen. Utvalget tar ikke stilling til om dagens gjennomføring av sanksjonene mot ulovlige direkteanskaffelser er i samsvar med håndhevingsdirektivene, men konstaterer at KOFAs myndighet til å ilegge gebyr, men ikke til å kjenne kontrakten uten virkning, har ført til at overtredelsesgebyr er blitt hovedregelen snarere enn unntaket. Utvalget deler EU-lovgivers oppfatning av at det er riktig at en kontakt inngått som følge av en ulovlig direkteanskaffelse kjennes «uten virkning» i tilfeller hvor dette vil lede til reell konkurranse om den aktuelle anskaffelsen. Utvalget antar også at utsiktene til at kontrakten kjennes «uten virkning», vil kunne ha større preventiv virkning enn et overtredelsesgebyr. Samtidig er utvalget opptatt av at sanksjonen «uten virkning» ikke ilegges i situasjoner hvor det i praksis bare er eksisterende leverandør som vil ha reell mulighet til å vinne en ny konkurranse, jf. kapittel 32.4.1. Blant annet av denne grunn vil utvalget anbefale å ta i bruk direktivets mulighet for å avgrense bruken av sanksjonen «uten virkning» til klager som er fremsatt innen seks måneder etter kontraktstildelingen, jf. også løsningene som er valgt i svensk og finsk rett. Dette er en endring fra dagens rettstilstand, hvor søksmålsfristen er to år, jf. anskaffelsesloven § 15 fjerde ledd. Utvalget tilføyer at klagefristen for ileggelse av overtredelsesgebyr fortsatt bør være to år, jf. kapittel 33. Som en følge av utvalgets forslag om å gi Konkurransetilsynet myndighet til å føre tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, vil det være to ulike veier slike saker vil kunne havne i KOFA, enten saker hvor tilsynet mener det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse som bør sanksjoneres ved at kontrakten kjennes uten virkning, eller ved at en potensiell leverandør klager direkte til KOFA. Det er behov for å samordne disse to løpene, for eksempel i tilfeller hvor en leverandør klager til Konkurransetilsynet innen fristen på seks måneder, men tilsynet så velger å legge saken bort, eller bare å reagere med et overtredelsesgebyr. Dette er imidlertid detaljer som utvalget ser seg nødt til å overlate til departementet. Utvalget vil samtidig bemerke at utfordringene med parallelle løp eksisterer allerede i dag, og ikke bør overdrives. Ved å samle disse sakene i KOFA vil det være enklere å samordne dem enn i en situasjon med en gebyrsak i KOFA parallelt med en eller flere søksmål for en tingrett. Utvalget legger til grunn at KOFA kan behandle saker om «uten virkning» gjennom skriftlig saksbehandling. Dette ser ut til å være en velfungerende løsning i de andre nordiske landene, og utvalget ser ingen grunn til at det ikke skal fungere i Norge også. Videre mener utvalget at valgte leverandør må få anledning til å intervenere i saken, og vil foreslå å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesloven § 15 første ledd, i nye forskriftsbestemmelser om klagenemndas saksbehandling. Som omtalt i kapittel 29.6.3 mener flertallet i utvalget at det må være adgang til å be om midlertidig avgjørelse eller forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse. Utvalget har derfor foreslått at dagens forbud mot å gi midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått ikke videreføres.
Forarbeid