FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

32.5 Gjennomføring i Danmark og Sverige

NOU 2024:9 kap. 9 del 88 · NOU 2024:9 · 2024-05-16

I Danmark er håndhevingsdirektivenes bestemmelser om uten virkning gjennomført i Klagenævnsloven §§ 16-17. Dette er langt på vei en direkte gjennomføring av direktivbestemmelsene. Det er ikke innført tilsvarende sanksjoner for nasjonale anskaffelser. Samtlige unntaksbestemmelser som direktivet åpner for er tatt med i dansk lovgivning, slik som unntaket for minikonkurranser på en rammeavtale hvis oppdragsgiver har gitt en begrunnelse og overholdt en frivillig karensperiode (siden Danmark ikke har innført en obligatorisk karensperiode) og unntak ved intensjonskunngjøring hvor oppdragsgiver har ventet i 10 dager med å inngå kontrakt. 240 Det er en forutsetning for unntakene at oppdragsgiver har vært i god tro. Det er også en unntaksbestemmelse hvis allmennhetens interesser gjør det nødvendig at kontrakten fortsatt skal ha virkning, jf. § 17, stk. 3.

I Danmark kan en kontrakt kun kjennes uten virkning fremover i tid (ex nunc). 241

I dansk rett er det oppstilt en preklusiv frist på 30 dager for å klage på en ulovlig direkteanskaffelse dersom oppdragsgiver først har kunngjort en intensjonskunngjøring, og deretter har kunngjort kontraktsinngåelsen i TED. 242 Dersom en oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, og ikke har kunngjort en intensjonskunngjøring, er det ingen klagefrist. 243 Når en kontrakt erklæres uten virkning, skal det angis fra hvilket tidspunkt kontrakten skal anses for uten virkning, eller hvilke deler av kontrakten som skal anses for uten virkning. Klagenævnet kan fastsette et virkningstidspunkt frem i tid, noe som gir mulighet for å legge vekt på behovet for forsyninger i en kort periode. Klagenævnets avgjørelse om å kjenne en kontrakt uten virkning har ikke i seg selv virkning mellom partene, men oppdragsgiver pålegges av Klagenævnet å bringe kontrakten til opphør, og oppdragsgiver kan ilegges en tvangsbot hvis pålegget ikke etterkommes. I Sverige er håndhevingsdirektivenes bestemmelser om «uten virkning» gjennomført i alle de fire anskaffelseslovene. 244 Reglene går lengre enn det direktivet krever ved at de, med enkelte særreguleringer, også gjelder under EØS-terskelverdiene. Det er forvaltningsdomstolene som behandler klager med påstand om å kjenne en kontrakt uten virkning. Ut over de tilfeller hvor direktivet pålegger bruk av sanksjonen har svensk lovgiver lagt til to tilfeller, i) hvor en kontrakt er inngått i strid med midlertidig forføyning og ii) hvor en kontrakt er inngått i strid med 10-dagersfristen ved behandling av klager. 245 Samtlige unntaksmuligheter som direktivet åpner for er tatt med i svensk lovgivning, slik som unntak for minikonkurranser på en rammeavtale hvis oppdragsgiver har sendt en meddelelse og overholdt en frivillig karensperiode (siden Sverige ikke har innført en obligatorisk karensperiode) og unntak ved intensjonskunngjøring hvor oppdragsgiver har ventet i 10 dager med å inngå kontrakt. 246 Det er også en unntaksbestemmelse hvis « tvingande hänsyn til ett allmäninteresse » gjør det nødvendig at kontrakten fortsatt skal ha virkning, jf. LOU kapittel 10 § 14. Følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning, er avtalerettslig ugyldighet. En dom som kjenner en kontrakt uten virkning, har tilbakevirkende kraft (ex tunc). Dette ble innført på grunn av den preventive effekten slik tilbakevirkende kraft kan ha, og fordi lovgiver regnet med at en leverandør ville ha større interesse av å kreve en kontrakt kjent uten virkning dersom dette ga mulighet for en ny anskaffelse for hele kontrakten – ikke bare de delene som ikke allerede er levert. 247 Det presiseres i lovforarbeidene at leverandøren som får sin kontrakt kjent uten virkning, kan kreve erstatning av oppdragsgiver ut fra alminnelige erstatningsregler. 248 I et restitusjonsoppgjør skal alle ytelsene tilbakeføres til hver av partene. Hvis dette ikke er mulig skal formuesforholdet mellom partene gjenopprettes slik det var før kontrakten ble inngått. I praksis innebærer dette at vederlaget oppdragsgiver har betalt skal tilbakeføres, men fratrukket leverandørens fortjenestemargin. Dette skal sikre at varer eller tjenester ikke har kommet oppdragsgiver til gode uten at oppdragsgiver har betalt for det. 249 At sanksjonen har tilbakevirkende kraft, og grunnlaget for beregningsmetoden, er kritisert i juridisk teori. 250