Håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 3 åpner for at medlemsstatene kan fastsette unntak fra å ilegge sanksjonen «uten virkning» for tilfeller hvor tvingende hensyn som er knyttet til en allmenn interesse «krever at kontraktens virkning bør opprettholdes», altså at kontrakten kan oppfylles. I saker hvor denne adgangen benyttes, må det ilegges alternative sanksjoner etter artikkel 2e. Ordlyden indikerer at unntaket skal tolkes snevert. Håndhevingsutvalget la dette til grunn og uttalte at kjerneområdet for bestemmelsen er tilfeller hvor annullering av kontrakten vil føre til fare for liv, helse og sikkerhet. 220 I fortalen er det imidlertid gitt et annet eksempel på en situasjon der vilkårene for å opprettholde kontrakten vil kunne være oppfylt. 221 Etter at en kontrakt er kjent uten virkning, vil det kunne være tillatt å gjøre bruk av konkurranse med forhandling uten forhåndskunngjøring. 222 Hvis det da, som følge av tekniske eller andre tvingende grunner, bare er den opprinnelige leverandøren som kan levere kontraktsforpliktelsene, så vil det fremstå som meningsløst å kjenne en kontrakt uten virkning, fordi det vil være samme leverandør som etter ny konkurranse likevel må fortsette. Leverandøren vil dessuten stå i en svært sterk forhandlingsposisjon overfor oppdragsgiver, noe som vil kunne gi seg utslag i høyere priser og en enda større fordel for valgte leverandør enn den opprinnelige direkteanskaffelsen. Dette synspunktet ble også fremholdt av Håndhevingsutvalget. 223 Strømsnes har også tatt til orde for samme synspunkt. 224 EU-domstolen har ikke direkte drøftet unntaksregelens rekkevidde. I litteraturen er det antatt at domstolens generelle praksis knyttet til rettferdiggjøring av restriksjoner på de fire friheter («overriding reasons relating to public interest») vil være relevant for å avgrense hvilke hensyn som kan begrunne unntak. 225 226 Dette tilsier at kretsen av relevante hensyn er vid, noe som også støttes av at det eneste hensynet som direktivet uttrykkelig avgrenser mot er økonomiske interesser, jf. artikkel 2d nr. 3 andre og tredje avsnitt og fortalens premiss 24. 227 Økonomiske interesser som er «direkte knyttet til den berørte kontrakten», kan ikke anses som tvingende allmenne hensyn, jf. tredje avsnitt. Dette inkluderer kostnader ved forsinket gjennomføring av kontrakten, kostnader ved innledning av en ny anskaffelse, kostnader ved bytte av leverandør for gjennomføring av kontrakten og kostnader ved juridiske forpliktelser som følger av at kontrakten er uten virkning. Denne avgrensningen er viktig for at sanksjonen «uten virkning» skal fungere etter hensikten – merkostnader som oppdragsgiver påføres dersom en kontrakt kjennes uten virkning, kan ikke i seg selv begrunne at sanksjonen ikke ilegges. Andre økonomiske interesser kan bare anses som tvingende hensyn dersom det at kontrakten er uten virkning i særlige tilfeller ville få «uforholdsmessige følger», jf. andre avsnitt. Avgrensningen mot økonomiske interesser betyr imidlertid ikke at kretsen av andre interesser som kan begrunne unntak, er snever. Ut over liv, helse og sikkerhet vil for eksempel klima- og miljøhensyn klart være relevant. 228 Dette kan få betydning blant annet i tilfeller hvor det å kjenne en kontrakt uten virkning vil føre til at forbrukte ressurser vil gå tapt. At kretsen av relevante hensyn er vid, sier likevel ikke noe om terskelen for å gjøre unntak fra «uten virkning». Her gir ordlyden anvisning på en høy terskel, ettersom det må være påkrevd å la kontrakten bestå. På bakgrunn av ordlyden antar Arrowsmith at medlemsstatene har en viss frihet til å bestemme krav som skal stilles for bruk av unntaket, innenfor rammene av den generelle EU-retten. Medlemsstatene kan overlate denne skjønnsfriheten til håndhevingsorganet. 229 Unntaket er drøftet av norske domstoler ved enkelte anledninger. I sak TOIN-2021-130644 Protonterapiutstyr viste tingretten til at uttalelsene i forarbeidene, om at regelen er en «snever unntaksbestemmelse», og at det ved anvendelsen av bestemmelsen må sees hen til at sanksjonen uten virkning «… så vidt mulig skal være en effektiv sanksjon både ved å virke avskrekkende og ved at den kan bidra til å gjenopprettelse av konkurransesituasjonen». 230 Tingretten fant at den konkrete kontrakten var i kjerneområdet til unntaket, ettersom en annullering av kontrakten ville medføre omfattende konsekvenser, og at liv og helse ville kunne bli satt i fare. 231 Tingretten kom til at kontrakten skulle opprettholdes. Saken ble anket til lagmannsretten, som etter en nærmere vurdering kom frem til at endringene i den aktuelle kontrakten var lovlige og derfor ikke utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. Som følge av dette drøftet ikke lagmannsretten sanksjonen uten virkning. 232 I sak TAHER-2017-180764 Drukningsalarm hadde Asker kommune anskaffet en drukningsalarm til Risenga svømmehall. 233 Tingretten kom frem til at det var foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ettersom verdien oversteg EØS-terskelverdi og ikke var kunngjort i TED. I drøftelsen av om kontrakten skulle kjennes uten virkning kom tingretten til at dette ikke direkte ville lede til at liv, helse eller sikkerhet ble satt i fare. Selv om anskaffelsen gjaldt en drukningsalarm, kunne Asker kommune ivareta sikkerheten med andre tiltak, som økt bemanning eller redusert åpningstid. Retten pekte også på at dette ville være kortvarige konsekvenser.
Forarbeid