Håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 2 fastslår at følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning skal fastsettes i nasjonal lovgivning. Det er også opp til medlemstatene om «uten virkning» skal ha tilbakevirkende kraft (ex tunc) eller kun ha virkning for fremtiden (ex nunc). Medlemsstatene kan overlate dette valget til håndhevingsorganet. 214 Dersom nasjonal rett kun åpner for at en kontrakt kjennes «uten virkning» med hensyn til fremtidig kontraktsoppfyllelse, må imidlertid også alternative sanksjoner ilegges. Det betyr i praksis at det må ilegges et overtredelsesgebyr. 215 Håndhevingsdirektivet inneholder ingen bestemmelser om gjennomføringen av selve oppgjøret mellom partene, dersom en kontrakt blir kjent uten virkning. Dette er således overlatt til nasjonal rett. Det er i juridisk teori stilt spørsmål ved om EU-retten stiller enkelte krav til nasjonal gjennomføring av rettsvirkningene knyttet til sanksjonen «uten virkning». 216 For eksempel stiller Arrowsmith spørsmål ved om det vil være i samsvar med kravene etter EU-retten dersom nasjonal rett gir oppdragsgivers medkontrahent krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse, etter at en kontrakt er kjent «uten virkning». 217 Etter Arrowsmiths syn er svaret ikke opplagt, siden konkurransesituasjonen gjenopprettes i forbindelse med at kontrakten kjennes «uten virkning», og hensikten med sanksjonen ikke først og fremst er å ramme leverandøren som har fått tildelt en kontrakt i strid med anskaffelsesregelverket. Strømsnes tar til orde for at spørsmålet om erstatning er overlatt til nasjonal rett også ved sanksjonen «uten virkning». 218 Problemstillingen ble også drøftet av Håndhevingsutvalget, som fremholdt at hensynet bak sanksjonen «uten virkning» kan tilsi at positiv kontraktsinteresse for valgte leverandør er utelukket. Utvalget fremholdt at uansett om erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke er utelukket på generelt grunnlag, vil det uansett være vanskelig å påvise årsakssammenheng. 219
Forarbeid