Håndhevingsdirektivet artikkel 2d er bygget opp ved at nr. 1 bokstav a til c presiserer hvilke overtredelser som skal sanksjoneres med å kjenne kontrakten «uten virkning». Rettsvirkningene blir deretter regulert i artikkel 2d nr. 2. Til slutt angis unntak og situasjoner der sanksjonen likevel ikke får anvendelse, jf. artikkel 2d nr. 3 til 5. Bestemmelsen er utformet på samme måte i direktivene for klassisk sektor og forsyningssektorene. Artikkel 2d nr. 1 bokstav a stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» innføres for brudd på kunngjøringsplikten etter anskaffelsesdirektivene. Tilfeller hvor direktivene åpner for at det kan inngås kontrakt uten forhåndskunngjøring, faller derfor utenfor. I utgangspunktet skal offentlige kontrakter som er omfattet av anskaffelsesdirektivene, kunngjøres i TED-databasen. 206 Anskaffelser som faller utenfor anskaffelsesdirektivenes virkeområde, er ikke kunngjøringspliktige. Kunngjøringsplikt foreligger heller ikke dersom vilkårene for å benytte prosedyren konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring er oppfylt, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32. En anskaffelse som ikke er kunngjort i TED-databasen, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter anskaffelsesdirektivene, utgjør en ulovlig direkteanskaffelse. Medlemsstatene har i utgangspunktet en plikt til å kjenne disse kontraktene «uten virkning». Når kunngjøringsplikten aktualiseres, er ikke uttømmende regulert i anskaffelsesdirektivene. I sak C-454/06 Pressetext kom EU-domstolen til at vesentlige endringer i en kontrakt måtte likestilles med inngåelse av en ny kontrakt som dermed utløser kunngjøringsplikt. 207 208 Ved å foreta vesentlige endringer i en kontrakt, har oppdragsgiver plikt til å kunngjøre ny konkurranse om (den endrede) kontrakten. Sanksjonen vil derfor trolig få anvendelse i et slikt tilfelle, men dette er ikke endelig avgjort av EU-domstolen. 209 Artikkel 2d nr. 1 bokstav b stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» skal innføres for alvorlige brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon. Formålet er å sikre at disse reglene blir overholdt. Ved brudd på bestemmelsene i artikkel 1 nr. 5, artikkel 2 nr. 3 eller artikkel 2a nr. 2, skal kontrakten kjennes «uten virkning» hvis bruddet har fratatt leverandøren muligheten for prekontraktuell håndheving og er kombinert med et brudd på anskaffelsesdirektivene som har påvirket leverandørens mulighet til få tildelt kontrakten. 210 Boks 32.1 Sanksjonen «uten virkning» som reaksjon for andre brudd Håndhevingsdirektivet artikkel 2d stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» skal idømmes ved alvorlige brudd på reglene om karensperiode og suspensjon. To vilkår må være oppfylt: det foreligger et brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon som har fratatt leverandøren muligheten til prekontraktuell håndheving bruddet på reglene om karensperiode eller suspensjon er kombinert med et brudd på anskaffelsesdirektivene som har påvirket leverandørens mulighet til å vinne kontrakten. Praktiske eksempler vil være tilfeller der oppdragsgiver inngår kontrakt før karensperioden har løpt ut, eller mens adgangen til å inngå kontrakt er suspendert. I litteraturen er det gitt uttrykk for at det neppe vil være grunnlag for å kjenne kontrakten uten virkning dersom bruddet på karensreglene «bare» består i at oppdragsgiver har glemt å gi opplysninger om karensperiodens lengde etter artikkel 2a nr. 2. 211 Vilkåret, angitt som nr. 2 i boks 32.1, om at det må foreligge et brudd på anskaffelsesdirektivene som har innvirket på leverandørens mulighet til å vinne kontrakten, er viktig. Det kreves ikke at kontrakten kjennes uten virkning etter artikkel 2d dersom leverandøren som angriper tildelingsbeslutningen er blitt avvist eller skulle ha vært avvist, eller av andre grunner uansett ikke ville vunnet kontrakten. Artikkel 2d nr. 1 bokstav c stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» skal innføres ved brudd på reglene for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale og ved dynamiske innkjøpsordninger. Dette gjelder bare dersom medlemsstaten har valgt å benytte valgfriheten til ikke å innføre karensperiode- og suspensjonsreglene for tildeling av kontrakter under disse ordningene. Det er likevel ikke alle kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning som må kunne kjennes uten virkning, jf. artikkel 2b andre avsnitt. 212 Formålet med å åpne for å bruke sanksjonen «uten virkning» i disse tilfellene, er å balansere hensynet til fleksibilitet og effektive sanksjoner. En eventuell innføring av regler om karensperiode og suspensjon ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger reduserer mye av fleksibiliteten med disse ordningene. I direktivet ble det derfor åpnet for at fleksibiliteten kunne beholdes dersom det var adgang til å sanksjonere brudd strengt. 213 Samtidig har kontrakter som tildeles under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, ofte kort varighet. Det vil ofte være lite praktisk å forsøke å få slike kontrakter kjent uten virkning fordi kontrakten vil være gjennomført før leverandøren får avgjort kravet om å få kontrakten kjent uten virkning. Oppdragsgiver vil i slike tilfeller kunne bli ilagt overtredelsesgebyr etter artikkel 2e.
Forarbeid