Etter gjeldende rett er det domstolene som har adgang til å sette til side ulovlige beslutninger. Det følger av anskaffelsesloven § 8 første ledd at søksmål om brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven reises for tingretten, uten forliksmekling. Det følger videre av andre ledd at retten kan sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven, inntil kontrakt er inngått. Bestemmelsen er en videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i anskaffelsesloven 1999 § 8. I dens forarbeider ble det drøftet om et hvert brudd på anskaffelsesregelverket skulle kunne gi grunnlag for søksmål. 197 Departementet viste til at det i utgangspunktet var slik at domstolene kunne prøve om alle prosedyrereglene i regelverket er fulgt, men begrenset av det frie skjønn og kravet til rettslig interesse. Videre pekte departementet på at dersom resultatet av domstolsbehandlingen ikke ville ha betydning for leverandøren, så ville ikke vedkommende ha rettslig interesse. I tillegg mente departementet at det sjeldent ville være aktuelt for leverandører å bruke tid på å gå til sak for feil som ikke har betydning for utfallet av konkurransen. I samme lovproposisjon bemerket også departementet at domstolene hadde en adgang til å gripe inn jf. ordlyden kan , og at det ville være opp til retten om det ble funnet tilstrekkelig sterke grunner for det. Departementet fremholdt at ved «… mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde». 198 Departementet la til grunn at det som hovedregel bare ville være aktuelt å gripe inn dersom bruddet hadde betydning i forhold til saksøkeren. Utvalget er ikke kjent med noen dommer hvor anskaffelsesloven § 8 andre ledd er brukt til å sette til side en ulovlig beslutning, uten at det er knyttet til en forføyningssak. Ettersom oppdragsgiver kan inngå kontrakt med mindre en begjæring om midlertidig forføyning i henhold til anskaffelsesloven § 9 tas til følge, er det i praksis i behandlingen av en begjæring om en midlertidig forføyning at retten vil ta stilling til om det synes å foreligge ulovlige beslutninger. Dersom retten ikke finner dette sannsynliggjort, mister leverandøren muligheten til å forfølge spørsmålet videre i det oppdragsgiver inngår kontrakten. Dersom retten skulle finne det sannsynliggjort at det foreligger en ulovlig beslutning, vil oppdragsgiver i praksis akseptere dette og rette opp feilen eller avlyse hele konkurransen.
Forarbeid