Henvisningen i anskaffelsesloven § 9 til tvistelovens regler om midlertidige forføyninger innebærer blant annet at tvisteloven § 32-11 om erstatningsansvar får anvendelse. Denne bestemmelsen fastsetter at saksøkeren kan holdes erstatningsansvarlig for den skade som saksøkte måtte ha lidt som følge av den midlertidige forføyningen, dersom det viser seg at saksøkerens krav ikke bestod. I anskaffelsessaker innebærer dette at en leverandør som lykkes med å få en midlertidig forføyning mot oppdragsgiver, kan bli erstatningsansvarlig for eventuelle tap knyttet til forsinkelsene som forføyningen har medført, dersom retten i hovedsaken kommer til at det likevel ikke foreligger noe brudd på anskaffelsesregelverket. Utvalget er kjent med at oppdragsgivere tidvis viser til denne risikoen i tilfeller hvor en leverandør varsler at vedkommende vurderer å begjære midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Utvalget er imidlertid ikke kjent med noen tilfeller hvor en oppdragsgiver faktisk har krevd erstatning på dette grunnlag, og har merket seg at departementet i en tidligere lovproposisjon har uttalt at bestemmelsen etter departementets syn ikke er anvendelig på eventuelle tap som oppdragsgiver måtte lide som følge av at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes. 191 Departementet fant det heller ikke hensiktsmessig å innføre regler om at leverandøren skulle kunne holdes ansvarlig for slike tap, da terskelen for å begjære midlertidig forføyning da kan bli for høy. 192 Utvalget er enig i denne tilnærmingen, og mener dette bør fremgå uttrykkelig av loven, men med unntak for de tilfeller at saksøker visste eller burde visst at kravet ikke bestod da sikringen ble besluttet. Boks 29.1 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: at håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a om midlertidige avgjørelser gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser § 25-2 å innføre adgang til å begjære midlertidig forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse i ny lov om offentlige anskaffelser § 27-7 å kodifisere at tvisteloven § 32-11 ikke gjelder i anskaffelsessaker i ny lov om offentlige anskaffelser § 26-4 tredje ledd. Et mindretall foreslår: at det ikke innføres adgang til å begjære midlertidig forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse.
Forarbeid