Utvalget har et ønske om å styrke den prekontraktuelle prøvingen, noe som innebærer at leverandørenes mulighet til å få utsatt kontraktsinngåelsen må styrkes. Som redegjort for i kapittel 27 og 28 mener utvalget at dette bør gjøres med å gi klager som fremsettes innenfor karensperioden oppsettende virkning (suspensjon), slik som situasjonen er i alle de andre nordiske land. Samtidig må hensynet til oppdragsgiver ivaretas gjennom krav til at KOFA raskt tar stilling til om adgangen til å undertegne kontrakten skal utsettes frem til KOFA har fått avgjort klagen. I Danmark er denne fristen 30 dager, og utvalget vil foreslå samme frist. Statistikk utvalget har fått fra Oslo tingrett tilsier at dette er raskere enn gjennomsnittlig behandlingstid for begjæringer om midlertidige forføyninger i anskaffelsessaker, som synes å ligge omkring 60 dager. 186 Utvalgets forslag vil således medføre at oppdragsgiver og leverandør får en raskere avklaring av suspensjonen, enn hva tilfellet er etter gjeldende rett. Denne fristen på 30 dager bør likevel bare gjelde i anskaffelser hvor det er behov for en rask avklaring av suspensjonen. Utvalget foreslår derfor at klagenemnda bare skal ta stilling til om oppdragsgiver skal forbys å inngå kontrakt innen en frist på 30 dager dersom oppdragsgiver ber om det. Utvalget legger til grunn at oppdragsgiver bare vil be om det, dersom det faktisk er behov for en rask avklaring. Også vilkårene for å få utsatt kontraktsinngåelsen frem til klagen er avgjort, bør etter utvalgets syn justeres. Etter tvistelovens regler avhenger muligheten for å vinne frem med en begjæring om en midlertidig forføyning mot oppdragsgiver i de fleste tilfeller av om leverandøren lykkes med å sannsynliggjøre at en etterfølgende full prøving av saken, vil lede til en dom som setter den aktuelle beslutningen til side, jf. tvisteloven § 34-2. Kravet til sikringsgrunn regnes normalt som oppfylt, fordi leverandørens mulighet til å vinne kontrakten normalt faller bort ved kontraktsinngåelsen. 187 Samtidig er terskelen høy for at oppdragsgiver skal nå frem med at skadevirkningene av en forføyning står i «åpenbart misforhold» til leverandørens interesse i forføyningen. Tilnærmingen i norsk rett er dermed nokså annerledes enn den åpne interesseavveiningen som håndhevingsdirektivene legger opp til. 188 Utvalget er enig i at den foreløpige vurderingen av om det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket, som kan ha virket inn på den aktuelle leverandørens mulighet til å vinne kontrakten, må stå sentralt i vurderingen. Som nevnt i kapittel 29.3 er heller ikke håndhevingsdirektivet til hinder for dette. Utvalgets syn er imidlertid at i tilfeller hvor det ut fra en foreløpig vurdering er uklart om det foreligger et slikt brudd eller ikke, bør adgangen til å få en midlertidig avgjørelse vurderes ut fra en bredere interesseavveining. Et sentralt moment i denne vurderingen bør være hvor lang tid det vil ta før KOFAs avgjørelse av klagen foreligger, ettersom dette vil kunne være avgjørende for vurderingen av hvilke ulemper en forsinket kontraktsinngåelse vil ha for oppdragsgiver. På tidspunktet for vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, vil KOFA trolig ha en nokså klar formening av hvor lang tid det vil ta å få avgjort klagen. Dersom avgjørelsen er bare noen uker unna, må det være særegne forhold ved den aktuelle anskaffelsen for at oppdragsgiver skal kunne inngå kontrakten uten å avvente KOFAs avgjørelse. Dersom avgjørelsen av klagen ligger lenger frem i tid, stiller dette seg annerledes. I vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, bør det også tas hensyn til om det er bestemmelser i anskaffelsesregelverket som tilsier at leverandøren uansett ikke vil kunne vinne kontrakten, slik saken står på det aktuelle tidspunktet. Utvalget har vurdert om det bør listes opp i loven hvilke momenter KOFA kan eller må legge vekt på i vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges. Utvalget har også vurdert om det bør oppstilles en terskel for fortsatt suspensjon, slik som i den danske klagenævnsloven § 12, stk. 1 («særlige grunde»), eventuelt en terskel for ikke å treffe en slik beslutning dersom KOFA heller mot at det foreligger et brudd, slik som i tvisteloven § 34-1 andre ledd («åpenbart misforhold»). Utvalget er imidlertid blitt stående ved at loven bør gi anvisning på den åpne helhetsvurderingen som utvalget mener KOFA må foreta i disse tilfellene: adgangen til å inngå kontrakten suspenderes frem til avgjørelse av klagesaken dersom KOFA finner grunn til det. Utvalget har foreslått at dette kommer til uttrykk i lovbestemmelsen som regulerer hvordan KOFA tar stilling til suspensjonen. Utvalget har merket seg at det danske Klagenævnet normalt kommer frem til at suspensjonen skal oppheves, men er usikker på om dette kan skyldes at en del velbegrunnede klagesaker løser seg alt før Klagenævnet tar stilling til dette spørsmålet, slik at de sakene som nævnet må ta stilling til er saker hvor oppdragsgiver står fast på at det ikke foreligger noe brudd, og at det dessuten er behov for å få tildelt kontrakten uten å avvente nævnets endelige avgjørelse. Utvalget har foreslått at ny anskaffelseslov skal inneholde en plikt til å si opp kontrakten dersom tildelingsbeslutningen settes til side. Dette må også hensyntas i vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, på samme måte som i Danmark. Dersom vilkårene for oppsigelsesplikten synes oppfylt, vil behovet for å suspendere retten til å inngå kontrakten være mindre. I vurderingen av om suspensjonen skal forlenges kan KOFA også se hen til leverandørens mulighet til å nå frem med et etterfølgende erstatningskrav, men det må da tas med i betraktningen at ansvarsgrunnlaget for fortjenestetap er at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd. På tilsvarende vis som i dansk og svensk rett er det behov for sikre KOFA hjemmel til å treffe midlertidige avgjørelser også i tilfeller hvor en klage til KOFA ikke automatisk suspenderer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakten. Dette vil for eksempel gjelde tilfeller hvor klagen ikke inngis innenfor karensperioden. Etter utvalgets syn bør vurderingstemaet for om det skal treffes beslutning om å suspendere oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt også her være om KOFA finner grunn til det. Utvalget har ivaretatt dette ved at KOFA har adgang til å treffe midlertidige beslutninger så fremt klagen er kommet inn til nemnda før kontrakt er inngått, jf. utvalgets forslag til § 25-2 andre ledd andre punktum.
Forarbeid