Håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a krever at medlemsstatene må sikre at det gis adgang til midlertidig forføyninger eller tiltak «som har som mål å rette opp den påståtte overtredelsen eller forebygge ytterligere skade på berørte interesser, herunder tiltak for å utsette eller sikre utsettelse av tildelingen av en offentlig kontrakt eller gjennomføringen av eventuelle beslutninger truffet av den offentlige oppdragsgiveren». Det er gitt en tilsvarende bestemmelse i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 1 bokstav a. 170 Ordlyden stiller krav om at håndhevingsorganene skal kunne treffe midlertidige avgjørelser, så hurtig som mulig, og som hastesak. Dette kan ikke leses direkte ut fra den norske språkversjonen, som har en noe uklar formulering om midlertidige tiltak ved hjelp av midlertidige avgjørelser, «ved første anledning». 171 Blant annet den danske versjonen gjør det imidlertid klart at avgjørelsen må fattes hurtigst mulig, og som hastesak. Den midlertidige avgjørelsen skal ha til formål å rette opp en påstått overtredelse, eller å forhindre videre skade på berørte interesser. Den kan for eksempel gå ut på å stanse anskaffelsesprosedyren som sådan, eller å stille gjennomføringen av en beslutning i bero. Krav om å stille gjennomføring av en beslutning i bero, vil for eksempel være aktuelt for avvisningsbeslutninger som treffes tidlig i konkurransen. Får klager medhold i et slikt krav, kan oppdragsgiver fortsette anskaffelsesprosedyren, men må ta med den urettmessig avviste leverandøren. Også andre beslutninger enn tildelingsbeslutninger og avvisningsbeslutninger kan være gjenstand for midlertidig avgjørelse. Det følger av ordlyden i den engelske språkversjonen av direktivet at midlertidige tiltak kan gjelde «any decision taken by the contracting authority». 172 Håndhevingsdirektivene krever således at enhver beslutning som er fattet av oppdragsgiver i forbindelse med en anskaffelsesprosess, skal kunne være gjenstand for en midlertidig avgjørelse. EU-domstolens rettspraksis viser at grensen først går ved handlinger som bare er uttrykk for interne overveielser. 173 I sak C-391/15 Marina del Mediterráneo uttalte EU-domstolen seg også om på hvilket tidspunkt det skal være adgang til å få en midlertidig avgjørelse. 174 Domstolen fremholdt at formålet med direktivet ikke gir medlemsstatene adgang til å bestemme at retten til å be om klagebehandling er betinget av at anskaffelsesprosessen er på et bestemt stadium. I den konkrete saken fant domstolen at nasjonal lovgivning som utsatte klageretten til etter tildelingsbeslutningen, var i strid med håndhevingsdirektivet. En midlertidig avgjørelse tar forutsetningsvis ikke endelig stilling til rettsstillingen mellom partene. Avgjørelsen sikrer i utgangspunktet kun at anskaffelsesprosessen stanses, inntil en endelig beslutning foreligger. Samtidig medfører midlertidige avgjørelser som stanser anskaffelsesprosessen eller gjennomføringen av en beslutning ofte at det gjøres en foreløpig vurdering av realiteten i saken. Dette er imidlertid ikke påkrevd, og uansett ikke nødvendigvis avgjørende for utfallet av den midlertidige avgjørelsen. Det følger naturlig av dette at en beslutning om ikke å innvilge midlertidige tiltak, ikke kan ha innvirkning på leverandørens mulighet til å anføre det påståtte bruddet i andre sammenhenger, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 5 for klassisk sektor og håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 4. En avgrensning av plikten til å stille midlertidige forføyninger til rådighet følger av håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 7 andre avsnitt. 175 Etter at en kontrakt er inngått i samsvar med artikkel 1 nr. 5, artikkel 2 nr. 3 eller artikkel 2a til 2f, kan medlemsstatene fastsette at myndigheten til det relevante håndhevingsorganet skal begrenses til tildeling av skadeserstatning. Dette innebærer at det som utgangspunkt og hovedregel er anledning til å avskjære muligheten for midlertidig forføyning mot oppdragsgivere i tilfeller hvor kontrakt er inngått. Forutsetningen er imidlertid at den aktuelle kontrakten er inngått i samsvar med reglene om karensperiode, noe som kan tilsi at muligheten til å avskjære midlertidige forføyninger ikke kan gjelde i tilfeller hvor oppdragsgiver har gjort en ulovlig direkteanskaffelse, og en leverandør ønsker å få stanset videre oppfyllelse av kontrakten, mens håndhevingsorganet tar stilling til om kontrakten skal kjennes uten virkning. 176 Det foreligger imidlertid ingen konkrete EU-avgjørelser om dette spørsmålet.
Forarbeid