Selv om reglene om karensperiode er viktige for å sikre effektiv håndheving, mener utvalget at norske myndigheter bør benytte de unntaksmulighetene som direktivene åpner for. Utvalget viser til at det er snakk om typetilfeller hvor det ikke er hensiktsmessig med en karensperiode, og tilføyer at Danmark og Sverige har valgt samme løsning. Når det gjelder unntaket i artikkel 2b nr. 1 bokstav a åpner ordlyden for unntak fra krav til karensperiode i tilfeller hvor anskaffelsesdirektivene ikke krever forhåndskunngjøring av konkurranse. Bestemmelsen viser ikke konkret til hvilke typer kunngjøringer det er tale om. I den norske versjonen er ingen av kunngjøringstypene titulert forhåndskunngjøring . Dette stiller seg annerledes i den engelske versjonen, hvor artikkel 2b nr. 1 bokstav åpner for unntak for anskaffelser hvor det ikke er krav til «publication of a contract notice», hvilket korresponderer med anskaffelsesdirektivet artikkel 49 som regulerer nettopp «contract notice». I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om for eksempel kunngjøringer etter anskaffelsesdirektivet artikkel 48 er omfattet av unntaket, siden disse er omtalt som «prior information notices», og ikke som «contract notices». I litteraturen er det tatt til orde for at en formålsfortolkning tilsier at unntaket i bokstav a omfatter alle anskaffelser hvor det er ikke krav til kunngjøring, uavhengig av om det er gjennom en «contract notice», eller gjennom en «prior information notice», og at det således for alle kunngjøringspliktige anskaffelser gjelder et krav til å ha en karensperiode. 139 Utvalget konstaterer at gjeldende norsk anskaffelsesregelverk krever karensperiode for alle kunngjøringspliktige anskaffelser. 140 Utvalget har drøftet om ny lov bør videreføre gjeldende rett på dette punkt, eller om den bør bruke terminologien fra håndhevingsdirektivet, slik at ny lov angir at det ikke gjelder et krav til karensperiode dersom anskaffelsesdirektivene ikke krever forhåndskunngjøring av konkurransen. Det som taler for den siste løsningen er at hvis det skulle komme ny og avklarende rettspraksis fra EU-domstolen som gir holdepunkter for at det kan gjøres unntak fra krav til karensperiode også for veiledende kunngjøringer, så vil det gi en fleksibilitet til oppdragsgivere som etter utvalgets syn kan være hensiktsmessig. Utvalget har imidlertid landet på å videreføre gjeldende rett ettersom dette er innarbeidet i dag, slik at det er krav om karensperiode for alle kunngjøringspliktige anskaffelser.
Forarbeid