Med utvalgets forslag om at klager til KOFA innenfor karensperioden skal suspendere oppdragsgivers anledning til å inngå kontrakt, er det nærliggende å følge den danske klagenævnslovens krav til at klager skriftlig skal underrette oppdragsgiver om at klage vil bli inngitt for KOFA. KOFA må forutsetningsvis informere innklagede om at en klage er inngitt, men for klager som inngis svært tett opp mot karensfristens utløp vil det likevel være en risiko for at oppdragsgiver undertegner kontrakten uten å være kjent med klagen. Etter utvalgets syn bør slik underretning inngis senest dagen før karensfristen utløper, for å minimere risikoen for at oppdragsgiver inngår kontrakt i uvitenhet om klagen. Plikten til å orientere oppdragsgiver om at klage vil bli inngitt, vil således ha til formål å sikre at hele karensperioden får realitet. Plikten til å underrette oppdragsgiver bør gjelde tilsvarende for de tilfeller at leverandør velger å begjære midlertidig forføyning, men at domstolene også her forutsetningsvis må informere innklagede om at begjæring er inngitt. Også for andre klager til KOFA mener utvalget det er riktig å forvente at klager først underretter oppdragsgiver, av de samme årsaker som ligger til grunn for tvisteloven § 5-2. Det bør legges til rette for at tvister løses i minnelighet og uten de kostnader som følger med nemnds- eller domstolsbehandling. Utvalget vil derimot ikke anbefale at det innføres en plikt om å klage til oppdragsgiver før en sak klages inn for KOFA. En slik ordning vil etter direktivet medføre at klagen vil suspendere oppdragsgivers anledning til å inngå kontrakten. Når direktivet krever at enhver klage skal suspendere adgangen til å inngå kontrakt, innebærer dette at selv en åpenbart grunnløs klage, eksempelvis på karensperiodens siste dag, vil utsette kontraktsinngåelsen. Utvalget vil likevel påpeke, at selv om det ikke innføres noen plikt til å klage til oppdragsgiver, vil det ofte være hensiktsmessig å gjøre dette. Det er også utvalgets inntrykk at leverandører i stor grad velger å gjøre dette, og at oppdragsgiver da ofte aksepterer å utsette kontraktsinngåelsen uten at leverandøren må begjære en midlertidig forføyning. Boks 25.1 Utvalgets forslag Utvalget foreslår: å innføre en bestemmelse i ny lov om offentlige anskaffelser § 26-3 første ledd om at klager skal orientere oppdragsgiver om at det vil bli inngitt en klage senest dagen før karensperioden utløper at det ikke innføres en plikt til først å klage til oppdragsgiver.
Forarbeid