For klager på ulovlige direkteanskaffelser gjelder ikke kravet til «saklig interesse» i klagenemndsforskriften § 6, jf. § 13a første ledd. Dette betyr at enhver kan klage på ulovlige direkteanskaffelser, med overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 som potensiell sanksjon. Ut over potensielle leverandører kan praktiske eksempler være ulike interesseorganisasjoner og foreninger. Vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr kan ikke påklages. Overprøving må skje i form av et søkmål rettet mot KOFA, jf. anskaffelsesloven § 12 sjette ledd. I tilfeller hvor KOFA har ilagt et gebyr, er det i praksis bare den oppdragsgiver som gebyrvedtaket retter seg mot som vil ha reelt behov for å få prøvd vedtaket. I anskaffelsesloven § 12 sjette ledd er det tatt inn en særskilt hjemmel for at også statlige myndigheter og organer kan reise søksmål. Årsaken er at staten regnes som én juridisk person i sivilprosessuell sammenheng, slik at det er nødvendig med særskilt hjemmel for at et statlig organ (den aktuelle oppdragsgiver) skal kunne saksøke et annet statlig organ (KOFA). 70 Også i gebyrsakene vil det imidlertid være en klager som har brakt saken inn for KOFA. Dersom KOFA skulle kommer til at det ikke er grunnlag for å ilegge noe gebyr, eller eventuelt utmåler et gebyr som klager mener er for lavt, kan det oppstå spørsmål om klager vil ha anledning til å bringe KOFAs vedtak inn for tingretten. Dette er ikke drøftet uttrykkelig i forarbeidene til bestemmelsen, men det er mer generelt vist til at aktører med rettslig interesse kan reise et eget søksmål mot oppdragsgiver med krav om sanksjoner for en ulovlig direkteanskaffelse etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. 71 Noe reelt behov for at klager skal kunne saksøke KOFA i et slikt tilfelle, er det derfor neppe. Videre er det i anskaffelsesloven § 12 syvende ledd en regel om at dersom en domstol sanksjonerer en ulovlig direkteanskaffelse etter §§ 13 og 14 i en sak hvor KOFA allerede har ilagt et overtredelsesgebyr, så skal KOFA oppheve vedtaket og tilbakebetale gebyret. Bestemmelsen har blitt tolket slik at søksmål om anskaffelsesloven §§ 13 og 14 har forrang fremfor søksmål som gjelder KOFAs overtredelsesgebyr etter § 12, noe som må være riktig for å sikre at sanksjonen «uten virkning» kan være den primærsanksjonen som håndhevingsdirektivet krever. 72 Dette innebærer at dersom en potensiell leverandør eller en interesseorganisasjon med søksmålsadgang etter tvisteloven § 1-4 skulle anlegge et eget søksmål mot oppdragsgiver med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14, så vil dette søksmålet gå foran oppdragsgivers søksmål mot KOFA etter § 12. Søksmålet mot KOFA må da stanses i medhold av tvisteloven § 16-18. Spørsmålet om tvistelovens alminnelige regler om søksmålsinteresse var tilstrekkelig til å sikre effektiv sanksjonering av ulovlige direkteanskaffelser, ble drøftet av Håndhevingsutvalget i 2010. 73 Utvalget fremhevet at det faktum at håndheving av ulovlige direkteanskaffelser bygger på privat håndheving, tilsa at det ikke burde være strenge krav for å tilfredsstille tvistelovens krav for søksmålsinteresse. Utvalget vurderte å utvide kretsen av søksmålsberettigede utover det som følger av tvisteloven §§ 1-3 og 1-4, men konkluderte med at det var tilstrekkelig med en liberal tolkning av de gjeldende reglene. Departementet sluttet seg til denne vurderingen. Departementet presiserte imidlertid at «interesseorganisasjoner på leverandørsiden vil måtte antas å ha tilstrekkelig interesse i saker om ulovlige direkteanskaffelser, slik at de vil oppfylle kravet til ‘rettslig interesse’.» 74 Etter gjeldende rett må derfor både konkurrenter, interesseorganisasjoner og andre som kan tenkes å ha en berettiget interesse i å få sanksjonert ulovlige direkteanskaffelser anses som søksmålsberettigede etter tvisteloven § 1-3, jf. eventuelt § 1-4.
Forarbeid