Som et utgangspunkt kan leverandører som deltar i konkurransen, ikke nektes adgang til å klage på tildelingsbeslutningen med den begrunnelse at vedkommende tilbud skulle ha vært avvist, jf. sak C-249/01 Hackermüller . 41 I denne saken hadde en leverandør som mente seg forbigått, påklaget tildelingsbeslutningen med den begrunnelse at oppdragsgiver hadde gjort feil i evalueringen av hvilket tilbud som var det beste. Klageorganet (Bundesvergabeamt) avviste klagen ex officio under henvisning til at klagerens tilbud skulle ha vært avvist. Ifølge klageorganet ville klageren derfor ikke lide eller risikere å lide skade som følge av eventuelle feil ved tildelingsbeslutningen. EU-domstolen mente at det ville sette formålet med håndhevingsdirektivet i fare dersom klageinstansen kunne nekte en leverandør klageadgang, med den begrunnelse at oppdragsgiver feilaktig har unnlatt å avvise hans tilbud før tildeling av kontrakt. 42 Resultatet ville i så fall bli at klageinstansen både nekter klageren muligheten til å påklage tildelingsbeslutningen og muligheten til å påklage grunnlaget for å nekte ham dette. 43 Et unntak gjelder hvor klageren er gitt, eller gis, mulighet til å imøtegå avvisningsgrunnlaget. I et slikt tilfelle vil klageorganet kunne la være å realitetsbehandle klagen hvis det kommer til at det er riktig at klagerens tilbud skulle ha vært avvist. 44 Vilkåret i artikkel 1 nr. 3 vil da ikke være oppfylt, ettersom en klager som skulle ha vært avvist, uansett ikke vil kunne vinne ved en eventuell fornyet vurdering og dermed ikke lide skade. Unntaket gjelder likevel ikke dersom klagegrunnen er at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. EU-domstolen har lagt til grunn at en leverandør som påklager tildelingsbeslutningen med påstand om at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, ikke kan nektes realitetsbehandling av klagen med den begrunnelse at hans eget tilbud skulle ha vært avvist. Sak C-100/12 Fastweb gjaldt avrop under to parallelle rammeavtaler. Leverandøren som ikke ble tildelt oppdraget, påklagde tildelingsbeslutningen og anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av de tekniske spesifikasjonene. Valgte leverandør intervenerte i saken og fremmet motkrav om at klagerens tilbud skulle ha vært avvist. Etter italienske prosessregler skulle klageorganet (forvaltningsdomstolen) ta stilling til motkravet først, for deretter å avvise klagen dersom motkravet førte frem. EU-domstolen slo fast at håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 stenger for en slik prioritering, og at klageren i et tilfelle som dette har interesse i å få sin klage behandlet. 45 EU-domstolens konklusjon var at en leverandør har rett til å få realitetsbehandlet en klage på tildelingsbeslutningen, dersom den er begrunnet med at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, til tross for at valgte leverandør har reist motsøksmål med krav om at klagerens eget tilbud skulle ha vært avvist. Saken gjaldt særlige italienske prosessregler om hvordan en klage skal behandles når valgte leverandør imøtegår den med å reise motsøksmål . Det kan stilles spørsmål ved om utfallet ville blitt et annet om det var oppdragsgiver som imøtegikk klagen med at klagerens tilbud skulle ha vært avvist, jf. tilnærmingen i den tidligere nevnte sak C-249/01 Hackermüller . I sak C-333/18 Lombardi hadde leverandøren med det tredje beste tilbudet påklaget tildelingsbeslutningen i en åpen anbudskonkurranse og gjort gjeldende at både valgte leverandør og nest beste leverandør skulle ha vært avvist. Valgte leverandør reiste motsøksmål med krav om at klageren skulle ha vært avvist. Basert på tidligere rettspraksis konstaterteEU-domstolen at klageren hadde rettslig interesse i å få realitetsbehandlet klagen i en slik situasjon. EU-domstolen gjentok i sak C-497/20 Randstad Italia at det ikke har noen betydning hvilken rangering klagerens tilbud har fått. 46
Forarbeid