FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

37.2.5 Oppsigelsesplikt som følge av ulovlig tildelingsbeslutning

NOU 2024:9 kap. 9 del 150 · NOU 2024:9 · 2024-05-16

Utvalgsmedlemmene Dankertsen Hennyng og Breiland bemerker at bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse og gjennomfører ingen direktivbestemmelse. Forslaget medfører en overimplementering og øker kompleksiteten i regelverket. Disse utvalgsmedlemmene mener at hensynet til partenes behov for å innrette seg etter kontrakten må veie tungt. Dersom en oppdragsgiver inngår kontrakt etter at KOFA har funnet at tildelingen er i tråd med regelverket, eller i en midlertidig avgjørelse ikke har opprettholdt suspensjonen, så må oppdragsgiver og leverandør kunne innrette seg i den tro at kontrakten består. Dette må gjelde selv om domstolen eller KOFA senere kommer til at tildelingen var ulovlig ved endelig avgjørelse. Det kan være gode grunner for at oppdragsgiver inngår kontrakt før endelig avgjørelse foreligger, for eksempel fordi det har oppstått et akutt behov. Dersom oppdragsgiver senere må si opp kontrakten, vil oppdragsgiver kunne bli erstatningsansvarlig både overfor kontraktsparten og den forbigåtte leverandøren dersom denne krever erstatning for positiv kontraktsinteresse. Videre vil oppdragsgiver måtte starte hele anskaffelsesprosessen på nytt, ettersom det ikke lenger foreligger bindende tilbud i den opprinnelige konkurransen. Den forbigåtte leverandøren vil således uansett ikke kunne komme i kontraktsposisjon, noe som kunne begrunnet en oppsigelsesplikt. Utfallet av ny konkurranse kan hertil resultere i at samme leverandøren vinner den nye konkurransen. Det oppstår videre spørsmål om hvordan oppdragsgiver skal få dekket behovet i mellomtiden. Disse utvalgsmedlemmenemener forslaget vil kunne virke prosessdrivende og føre til store økonomiske tap for oppdragsgiver. Det vil også føre til at oppdragsgiver fremstår som en usikker kontraktspart, noe som kan føre til økte priser ettersom denne usikkerheten vil måtte prises inn i leverandørens tilbud. Effekten av oppsigelsesplikten fremstår således som lite samfunnsøkonomisk og fremmer ikke effektiv bruk av samfunnets ressurser. Mindretallet vil vise til at direktivet ikke krever at det innføres bestemmelser om oppsigelsesplikt ved ulovlige tildelingsbeslutninger. Videre mener mindretallet at utvalget ikke i tilstrekkelig grad har rukket å utrede alle de kontraktsrettslige implikasjoner som følger av en oppsigelsesplikt. Dette gjelder spesielt også ettersom Danmark har en annerledes innretning av erstatningsreglene, som gjør at det i liten grad utbetales erstatning som følge av brudd på anskaffelsesregelverket. Etter mindretallets syn taler dette imot å innføre en slik bestemmelse. Mindretallet mener også at utvalget ikke har hatt mulighet til grundig å undersøke hvordan bestemmelsen fungerer og praktiseres i Danmark, og mener at oppdragsgiver heller kan gis en oppsigelsesrett i slike tilfeller.