I tillegg til oppsigelsesretten som følger av direktivet, følger det av udbudsloven § 185 nr. 2 at oppdragsgiver har plikt til å si opp en kontrakt dersom en tildelingsbeslutning er annullert ved endelig avgjørelse i Klagenævnet, eller ved dom. Innholdet av bestemmelsen er redegjort for i digitalt vedlegg 4 Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark . Bestemmelsen må sees i sammenheng med at det Klagenævnet kan komme frem til at en tildelingsbeslutning er ulovlig, også etter at kontrakt er inngått, jf. klagenævnsloven § 13 første ledd nr. 2.
Om bakgrunnen for bestemmelsen er det i forarbeidene fremholdt at en tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen ikke har rettsvirkning for den inngåtte kontrakten. 534 Dette medførte at en klager som hadde fått medhold i Klagenævnet om at tildelingsbeslutningen var ulovlig, likevel ikke oppnådde at kontrakten ble gjenstand for ny konkurranse. Som etter norsk rett var leverandørens eneste mulighet i slike tilfeller å kreve erstatning, men dette var (og er) «forbundet med store vanskeligheder». Det ble derfor lovfestet at kontrakter som er tildelt på bakgrunn av en i ettertid fastslått ulovlig tildelingsbeslutning, som et utgangspunkt kan og skal sies opp. 535
Grunnvilkåret for oppsigelsesplikten er at en tildelingsbeslutning er satt til side ved en endelig avgjørelse eller dom. Med dette menes en avgjørelse som ikke lenger kan ankes.
Oppdragsgiver må gi leverandøren et passende varsel. Det fremgår av forarbeidene at hva som utgjør passende beror på de konkrete omstendighetene, herunder kontraktens karakter og den konkrete overtredelsen. 536 I de tilfeller hvor oppdragsgiver gjennomfører en ny konkurranse som følge av den annullerte tildelingsbeslutningen, må oppdragsgiver si opp kontrakten senest når den nye anskaffelsesprosessen er avsluttet. 537
Det er gitt to unntak fra plikten til å si opp kontrakten.
For det første åpner bestemmelsen for at en kontrakt kan videreføres dersom det foreligger «særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse». Særlige forhold inkluderer vesentlige samfunnsinteresser, som offentlig sikkerhet, mennesker og dyrs liv og helse, eller der opphør av kontrakten vil medføre et ekstraordinært værdispild . 538 I veiledningen til udbudsloven er det fremholdt at dette eksempelvis kan være tilfellet ved «[v]itale IT-systemer i sundhedssektoren eller levering af vigtige sundhedsydelser kan konkret retfærdiggøre en videreførelse af kontrakten». Samtidig understrekes det at det er tale om en ganske snever unntaksregel, og det må være tale om tungtveiende grunner før unntaket kommer til anvendelse.
Oppdragsgivers eventuelle beslutning om å videreføre kontrakten på bakgrunn av dette unntaket, skal offentliggjøres på samme sted som anskaffelsesdokumentene, senest syv kalenderdager etter den endelige avgjørelsen eller dommen.
For det andre får oppsigelsesplikten ikke anvendelse i tilfeller der kontrakten er kjent uten virkning.
I tillegg til unntakene som følger av loven er det angitt i forarbeidene til bestemmelsen at en kontrakt kan videreføres, dersom leverandøren som er urettmessig forbigått ved tildelingen har fått erstatning for positiv kontraktsinteresse, i tillegg til at den leverandøren som faktisk har fått tildelt kontrakten, også skulle vært tildelt kontrakten, dersom den forbigåtte leverandøren ikke hadde inngitt tilbud. 539
Utvalget har drøftet om det bør gis en tilsvarende bestemmelse i norsk rett.
Utvalgets flertall, bestående av Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit , vil foreslå å innføre en regel lik den danske regelen. Oppsigelsesplikt ved tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen vil kunne bidra til å gjenopprette konkurransen om kontrakter som er tildelt i strid med anskaffelsesregelverket, noe som er klart ønskelig. Det vil også kunne bidra til at både oppdragsgiver og valgte leverandør ser seg tjente med å avvente KOFAs vurdering av tildelingsbeslutningen, uten å fremtvinge en avgjørelse fra KOFA om å suspendere kontraktsinngåelsen. En oppsigelsesplikt som slår inn dersom tildelingsbeslutningen settes til side, vil slik bidra til å styrke den prekontraktuelle prøvingen av anskaffelsesregelverket og dermed også bidra til å redusere grunnlaget og behovet for etterfølgende erstatningssøksmål.
For flertallet veier det tungt at Danmark har hatt en slik oppsigelsesplikt siden 2016, uten at den synes å ha budt på de problemer som utvalgets mindretall frykter. Erfaringene fra Danmark er, så langt flertallet har kunnet finne ut av, gode. Utvalget er ikke kjent med at det fra noe hold er tatt til orde for at oppsigelsesplikten i § 185 nr. 2 bør oppheves eller justeres. 540 De kontraktsrettslige utfordringer som en lovbestemt oppsigelsesplikt kan gi opphav til, synes løst gjennom kontraktsvilkår som tar høyde for muligheten for at tildelingsbeslutningen settes til side av Klagenævnet.
Innvendingene knyttet til at det vil være situasjoner hvor oppsigelse ikke er en forholdsmessig følge av en ulovlig tildelingsbeslutning, kan etter flertallets syn ivaretas av unntak fra oppsigelsesplikten, slik som det er gjort i Danmark. Flertallet vil samtidig gi uttrykk for at listen for å gjøre unntak fra oppsigelsesplikten synes lagt noe høyt i Danmark, særlig når det kreves at et eventuelt værdispild må være ekstraordinært for å rettferdiggjøre unntak. Flertallet mener at terskelen for å gjøre unntak også i norsk rett kan formuleres som «særlige forhold», men at det bør presiseres i forarbeidene at dette ikke skal forstås like strengt som det de danske lovforarbeidene legger opp til.
Som i Danmark bør både leverandør og oppdragsgiver under en KOFA-sak kunne be KOFA uttale seg om hvorvidt det foreligger særlige forhold som tilsier at kontrakten kan videreføres, jf. § 14a i klagenævnsloven. 541 542 Flertallet foreslår å ta den inn i bestemmelsen om oppsigelsesplikt, men overlater til departementet å vurdere om denne reguleringen heller passer bedre i ny klagenemndsforskrift.
Flertallet foreslår, lik den danske bestemmelsen, å klargjøre at oppdragsgiver skal offentliggjøre sin beslutning om hvorvidt man ønsker å videreføre kontrakten innen syv kalenderdager etter offentliggjøringen av endeling dom eller avgjørelse som annullerer tildelingsbeslutningen. Det bør settes en kort frist på 20 dager til å klage til KOFA over oppdragsgivers eventuelle beslutning om å videreføre kontrakten, tilsvarende som i Danmark. Flertallet foreslår å regulere dette i bestemmelsen om oppsigelsesplikt, men overlater til departementet å vurdere om denne reguleringen heller passer bedre i ny klagenemndsforskrift.