I henhold til artikkel 73 bokstav a er det adgang til å si opp en kontrakt der det er gjort vesentlige endringer som innebærer at kontrakten må konkurranseutsettes på nytt. Innholdet av denne bestemmelsen er redegjort for i utvalgets første delutredning kapittel 24.39. Ettersom denne bestemmelsen kun knytter seg til etterfølgende endringer av en i utgangspunktet lovlig inngått kontrakt, er det utvalgets syn at den ikke regulerer oppsigelse av ulovlig inngåtte kontrakter. Dette innebærer at bestemmelsen ikke hjemler en rett for oppdragsgiver til å si opp en ulovlig inngått kontrakt, som et supplement til domstolenes mulighet for å kjenne en kontrakt uten virkning innen de frister som gjelder for dette. I forente saker 2021/1132, 2021/1180, 2021/1181 og 2021/1182 drøftet KOFA om oppdragsgiver har en generell adgang til å si opp en kontrakt som er en ulovlig direkteanskaffelse. 525 KOFA foretok en grundig gjennomgang av EU-kildene, og konkluderte med at håndhevingsdirektivene ikke pålegger medlemsstatene en oppsigelsesplikt som supplement til sanksjonen uten virkning. 526 KOFA vurderte deretter om de generelle EU/EØS-rettslige anskaffelsesprinsippene gir opphav til en plikt til oppsigelse i disse tilfellene, men kom til at de ikke gjør det. 527 Samtidig fremholdt klagenemnda at medlemsstatene kan fastsette nasjonale løsninger, når disse er i tråd med prinsippene om effektivitet og ekvivalens. 528 KOFA fant at ettersom det ikke forelå en uttrykkelig lovhjemmel som tilsa at det var adgang til å si opp kontraktene, forelå ikke en slik mulighet, men la til følgende: Hensynet til konkurranse og en effektiv håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser må i dette tilfellet vike, fordi det ikke er en klar nok lovhjemmel i norsk rett til å oppstille en oppsigelsesplikt med et etterfølgende krav om kunngjøring av anskaffelsen. Det innebærer at klage må fremsettes innen de frister som følger av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, som for ulovlige direkte anskaffelser innebærer at klage må fremsettes innen to år fra kontrakten ble inngått. Tilsvarende er også grundig vurdert av Strømsnes. 529 Som utvalget har redegjort for i kapittel 32, utgjør ulovlige direkteanskaffelser det groveste bruddet på anskaffelsesreglene. Hensynet til konkurranse om offentlige kontrakter og effektiv håndheving tilsier etter utvalgets syn at det også må være adgang til å si opp en ulovlig inngått kontrakt, også utover fristen for å kjenne en kontrakt uten virkning. Etter utvalgets syn gir det liten mening at oppdragsgiver har rett til å si opp en kontrakt der det er gjort en vesentlig endring som anses som en ulovlig direkteanskaffelse i medhold av artikkel 73 bokstav a, men ikke i tilfeller der kontrakten fra begynnelsen av er en ulovlig direkteanskaffelse. Hensynet til å gjenopprette konkurransen er etter utvalgets syn tilsvarende, om ikke større ved sistnevnte situasjon. Hertil kommer det også at etter fristen for å anlegge søksmål for å kjenne en kontrakt uten virkning, eller å ilegge overtredelsesgebyr, er det ingen mulighet til å avslutte en slik kontrakt, slik ble slått fast av klagenemnda. Etter utvalgets syn er det uheldig at det er vanskeligere å få terminert en tidsubstemt kontrakt som hele tiden var ulovlig, enn en tidsbestemt kontrakt, som i utgangspunktet var lovlig, men der det er gjort ulovlige endringer. Etter utvalgets syn kan dette avhjelpes enten ved at det innføres en oppsigelsesplikt eller ved at sanksjonen avkortning i forslag til ny § 27-6 ikke begrenses i tid, slik at domstolene eller Klagenemnda kan idømme denne sanksjonen også etter at det er mulig å kjenne en kontrakt uten virkning. Utvalget har falt ned på sistnevnte ettersom denne sanksjonen allerede er foreslått å gjelde som alternativ sanksjon ved ulovlige direkte anskaffelser.
Forarbeid