FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Til kapitteloversikt

Forarbeid

36.3.2 Utvalgets vurdering

NOU 2024:9 kap. 9 del 143 · NOU 2024:9 · 2024-05-16

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse, uten materielle endringer. Utvalget foreslår likevel å forenkle og forkorte bestemmelsens ordlyd. Utgangspunktet er fortsatt at dersom oppdragsgiver ikke har fastsatt en vedståelsesfrist, gjelder en frist på 30 dager regnet fra utløpet av tilbudsfristen. Ved å fastsette en vedståelsesfrist, sikres det at leverandørene er bundet av sine tilbud gjennom evalueringsprosessen. Denne perioden er avgjørende for oppdragsgiver for å kunne gjøre grundige vurderinger og sikre at konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket. En fordel med dagens løsning er at den gir forutsigbarhet til begge parter. At leverandørene vet hvor lenge de er bundet av sine tilbud, gjør det mulig for dem å planlegge og administrere ressurser på en effektiv måte. Samtidig gir det oppdragsgiver trygghet om at tilbudene er bindende i evalueringsperioden, og gjennom eventuelle klageprosesser. Utvalget mener at det ikke bør stilles strenge formkrav til forlengelse av vedståelsesfristen. Det har gode grunnet for seg at leverandør ved konkludent atferd kan forlenge fristen med 30 dager, selv om det foretrukne alternativet er at en fristforlengelse bør skje skriftlig jf. prinsippet om gjennomsiktighet. Forlenget frist ved konkludent adferd er tilfellet for eksempel dersom en leverandør leverer et nytt tilbud under forhandlinger, men ikke spesifiserer at vedståelsesfristen forlenges. I denne situasjonen er det åpenbart at leverandøren ønsker at tilbudet skal være bindene. Det kan likevel fort skje at både oppdragsgiver og leverandør overser å forlenge fristen i mer formelle former. Etter utvalgets syn er det ikke ønskelig at denne situasjonen fører til tvister om formaliteter. En innvending er at oppdragsgiver i denne situasjonen kan miste oversikten over at alle leverandørene gis lik mulighet til å forlenge vedståelsesfristen. Likebehandlingsprinsippet er likevel uansett ivaretatt ved at leverandørene gis lik mulighet til forhandling og revidering av tilbud. Utvalget vil understreke at det er viktig at oppdragsgiver foretar en forsvarlig vurdering av fristens lengde, for å unngå unødvendige kostnader. Dersom oppdragsgiver fastsetter lange vedståelsesfrister, kan dette medføre uheldige ulemper for leverandørene. For eksempel er det uheldig om fristens lengde begrenser leverandørenes evne til å levere andre kontrakter eller begrenser mindre leverandører fra å delta i konkurransen. Videre bør det unngås at fristens lengde medfører unødvendige økte kostnader for leverandørene som i sin tur kan medføre økte tilbudspriser. Det bør derfor fremgå fra lovteksten at unødvendig lange vedståelsesfrister bør unngås. Utvalget har foreslått at formuleringen «forholdsmessig» brukes istedenfor anskaffelsesforskriften formulering om at fristen ikke skal være lenger enn det som er «nødvendig». Dette er ikke ment som en realitetsendring. Det sentrale er å sikre at oppdragsgivere fastsetter en realistisk frist som på den ene siden gir nok tid til å foreta en forsvarlig evaluering samt behandling av eventuelle klager, men på den andre siden ikke er så lang at det fører til unødvendige merkostnader og lavere deltakerinteresse. Utvalget mener at oppdragsgivers mulighet til å spørre leverandørene om å forlenge vedståelsesfristen etter at den er utløpt, bør videreføres. Utvalget ønsker ikke å tidfeste grensen for når en slik forlengelse i realiteten innebærer en ulovlig direkteanskaffelse. Utvalget er enig med Håndhevingsutvalgets synspunkt om at «en måned åpenbart er for sent, mens en forespørsel fremsatt få dager etter fristens utløp åpenbart må være innenfor det akseptable». 523 Utvalget vil likevel understreke at det ikke bør være lengden etter vedståelsesfristens utløp som er det sentrale vurderingsmomentet, men hvorvidt den utsatte kontraktsoppstarten ville medført at andre tilbydere hadde deltatt i konkurransen, eller tilbudene ville fått et annet innhold. Utvalget foreslår å fjerne lovtekstens presisering av at oppdragsgiver kan spørre «leverandørene som har gitt tilbud, og som ikke er avvist og ikke har fått sine tilbud forkastet etter § 23-11» om fristforlengelse. Begrunnelsen er at det ikke er nødvendig å presisere i lov at bestemmelsen gjelder for leverandører som er en del av konkurransen. Utvalget mener at det uansett kan ha gode grunner for seg at oppdragsgiver kan spørre om å forlenge vedståelsesfristen, også for leverandører som ikke er endelig avvist og kan komme inn igjen i konkurransen. Etter utvalgets syn bør ikke bestemmelsen stenge for dette. Det vil tvert imot føre til mindre god bruk av ressurser dersom en avvist leverandør, etter klage, tas inn igjen i konkurransen, men ikke kan få tildelt kontrakten ettersom vedståelsesfristen til vedkommende leverandør er gått ut – mens de øvrige har fått sine oppfrisket. Etter utvalgets syn vil en slik løsning også kunne være i strid med håndhevingsdirektivene, som oppstiller krav om effektive klageprosesser, jf. håndhevingsdirektivene artikkel 2 nr. 8. Boks 36.3 Utvalgets forslag Utvalget foreslår at: lov om offentlige anskaffelser, lov om anskaffelser i forsyningssektorene og lov om konsesjonskontrakter, inneholder en bestemmelse om vedståelsesfrist.