Utvalgets vurdering er at ny lov også bør inneholde en bestemmelse som regulerer oppdragsgivers adgang til å omgjøre en beslutning om å tildele kontrakt. Bestemmelsen har praktisk betydning, og gir oppdragsgiver adgang til å rette opp feil før kontrakten signeres. Det er også en fordel at omgjøringsadgangen har klare rettslige rammer, slik at en eventuell omgjøring skaper minst mulig usikkerhet for oppdragsgiver og berørte leverandører. Slik bestemmelsen er tolket i praksis har oppdragsgiver en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen dersom oppdragsgiver finner ut at det er begått feil i anskaffelsesprosessen, og feilen har virket inn på tildelingsbeslutningen. Motsetningsvis eksisterer det ikke en slik plikt dersom feilen ikke har fått innvirkning på resultatet i konkurransen. Dersom feilen ikke kan rettes på annen måte enn å avlyse konkurransen, som for eksempel hvis feilen består i at det er oppstilt ulovlige tildelingskriterier, vil oppdragsgiver ha en plikt til å avlyse konkurransen jf. kapittel 35. Etter gjeldende rett er omgjøringsbestemmelsen formulert som en «kan»-bestemmelse, noe som betyr at den ikke avskjærer oppdragsgivers valgfrihet dersom det eksisterer øvrige lovlige fremgangsmåter for å rette opp feilen slik at tildelingen blir i samsvar med regelverket. Oppdragsgiver har dermed kun plikt til å omgjøre dersom omgjøring er det eneste lovlige alternativet for å rette opp feilen. Etter utvalgets syn bør ordlyden i bestemmelsen endres, slik at bestemmelsen gir et klarere uttrykk for at feil som har virket inn på valget av leverandør medfører omgjøringsplikt , og ikke bare en omgjøringsrett . De foreslåtte språklige endringene er ikke ment å innebære en materiell endring av bestemmelsens innhold, slik at tidligere praksis knyttet til bestemmelsen fortsatt vil være relevant. Når utvalget foreslår å kodifisere omgjørings plikten , må lovteksten etter utvalgets syn også reflektere at oppdragsgiver har adgang til å rette opp feilen på annen måte dersom det er mulig. Rettspraksis har vist at oppdragsgiver for eksempel kan benytte forhandlinger til å rette feil, men dette forutsetter at konkurranseformen som oppdragsgiver har benyttet åpner for en slik fremgangsmåte. 496 Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at det fremgår av lovteksten at omgjøring bare kan skje frem til kontrakt er inngått, og utvalget foreslår derfor å videreføre dette i nytt regelverk. Utvalget har vurdert om det bør presiseres i loven at det eksisterer en omgjøringsrett. Dette kan for eksempel være praktisk dersom det oppdages en feil som har hatt betydning for den øvrige rangeringen i tildelingsbeslutningen, uten at det har hatt betydning for valg av leverandør. Dersom klagebehandling eller rettslig behandling av tildelingsbeslutning medfører at vinnende leverandører må avvises, vil det etter utvalgets syn kunne være ressursbesparende om rangeringen av de øvrige tilbudene i konkurransen er korrekt i henhold til regelverket. Utvalgets vurdering er likevel at en slik presisering ikke er nødvendig eller hensiktsmessig, da det uansett er opp til oppdragsgiver å vurdere om oppdragsgiver vil benytte en slik rett. Dette har også en side til at oppdragsgiver kun har plikt til å innhente oppdatert underlagsdokumentasjon fra vinnende leverandør før tildeling, og ikke samtlige leverandører, som nærmere redegjort for i første delutredning kapittel 24.35.2. Boks 36.1 Utvalgets forslag Utvalget foreslår at: lov om offentlige anskaffelser, lov om anskaffelser i forsyningssektorene og lov om konsesjonskontrakter, inneholder en bestemmelse om omgjøring. lovbestemmelsen om omgjøring får en noe mer detaljert ordlyd, for bedre å gi uttrykk for de rettslige rammene for omgjøring.
Forarbeid