Omgjøring av tildelingsbeslutning er regulert i anskaffelsesforskriften §§ 10-1 første ledd (del II) og 25-1 fjerde ledd (del III). Ordlyden er likelydende i begge bestemmelsene, som er formulert på følgende vis: « Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått.» Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse i den forstand at den ikke gjennomfører en EØS-rettslig forpliktelse. Den ble tatt inn i anskaffelsesforskriften av 2016, 480 men ble ikke omtalt i forarbeidene. 481 Bestemmelsens rekkevidde er dermed først og fremst utviklet i rettspraksis, KOFA-praksis og juridisk teori. Omgjøringsbestemmelsen ivaretar hensynet til at konkurransen skal få et riktig resultat. Dersom det ikke eksisterte en slik omgjøringsadgang ville det kunne føre til kontraktsinngåelser som ville vært i strid med anskaffelsesregelverket. Konsekvensen av at oppdragsgiver hadde vært tvunget til å inngå kontrakt på bakgrunn av en uriktig tildeling, ville være at leverandørene hadde blitt henvist til å kreve erstatning. I tråd med disse hensynene tolkes formuleringen «i strid med forskriften» utvidende til også å gjelde de tilfeller hvor tildelingen er ulovlig fordi den er i strid med anskaffelsesregelverket generelt, herunder anskaffelsesloven. 482 Likebehandlingsprinsippet tilsier at oppdragsgiver har en plikt til å rette opp feil dersom feilen har gått ut over tildelingsbeslutningen. 483 I KOFA-praksis er det lagt til grunn at omgjøringsadgangen ikke rekker lenger enn feilen tilsier. 484 Oppdragsgiver har ikke plikt til å rette opp feil som ikke virker inn på tildelingsbeslutningen. 485 Dersom feilen medfører plikt til å avlyse konkurransen, for eksempel på grunn av at tildelingskriteriet er ulovlig, kan oppdragsgiver ikke istedenfor velge å omgjøre tildelingsbeslutningen. 486 Omgjøringsadgangen er betinget av at valg av leverandør er «i strid med» forskriften. I praksis og juridisk teori er det lagt til grunn at formuleringen tilsier at det ikke er anledning til å endre den skjønnsmessige evalueringen av tilbudene «i større grad enn feilen nødvendiggjør». 487 Oppdragsgiver kan dermed ikke benytte omgjøringsadgangen til å gjennomføre en ny skjønnsmessig vurdering av tilbudene eller tilbydernes kvalifikasjoner dersom den opprinnelige skjønnsutøvelsen var lovlig. 488 Bakgrunnen er å sikre at likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5 blir ivaretatt i klagebehandlingen. I KOFA-2011-201 ble hensynet til likebehandling vektlagt slik: «Dersom oppdragsgiver skal korrigere en poengsum under en klagebehandling, følger det av kravet til likebehandling i loven § 5 at oppdragsgiver må benytte samme metode for poengfastsettelsen som ved den opprinnelige evalueringen. Noe annet ville åpnet for at oppdragsgiver kunne justert evalueringsmetoden for å opprettholde det valg oppdragsgiver først hadde gjort.» 489 I rettspraksis er formuleringen «kan» tolket som at oppdragsgiver har valgfrihet dersom det eksisterer flere lovlige alternativer for å rette opp feilen. I LB-2019-145192 kom Borgarting lagmannsrett til at oppdragsgiver hadde valgfrihet mellom omgjøring og dialog etter anskaffelsesforskriften § 9-7 andre ledd. 490 Bestemmelsen i § 9-7 andre ledd gir oppdragsgiver adgang til å utsette avgjørelsen om avvisning til det er gjennomført eventuell dialog med leverandøren i del II-anskaffelser. Lagmannsretten mente at sammenhengen i regelverket tilsa at det ikke eksisterte en plikt til å velge omgjøring ettersom det var tillatt å gå i dialog med den valgte leverandøren. Dersom oppdragsgiver foretar en ny tildeling, gjelder de samme kravene til meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse som ved den opprinnelige tildelingen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 første ledd. 491 Herunder må oppdragsgiver angi en karensperiode. 492 Dette er av hensyn til at forbigåtte leverandører skal ha reell klageadgang. 493 Det er også lagt til grunn i KOFA-praksis at klager har krav på begrunnelse ved annullering av tildeling, som kan gis enten direkte i forbindelse med evalueringen, eller ved den senere nye tildelingen. 494 Etter kontrakt er inngått, kan omgjøring ikke skje. 495
Forarbeid