For alle praktiske formål fremstår prøving av avlysningen i klagenemnda for offentlige anskaffelser som eneste reelle alternativ, men av prinsipielle årsaker vil utvalget likevel holde muligheten åpen for i stedet å utfordre beslutningen i domstolene, om en leverandør skulle foretrekke dette. I det følgende konsentrerer utvalget seg om hvordan prøvingen av en avlysning som er brakt inn for klagenemnda bør legges opp. Behovet for en rask avklaring av om avlysningsbeslutningen er lovlig eller ikke, tilsier at det settes en kort klagefrist, og utvalget foreslår at denne settes til bare ti dager fra meddelelse om avlysningen er sendt til leverandørene. En ti-dagers frist er i samsvar med minstefristen angitt i håndhevingsdirektivene, og er innført i svensk rett. 476 477 Dersom det ikke kommer noen klage innen denne fristen (eller begjæring om midlertidig forføyning for tingretten), så kan oppdragsgiver forberede en eventuell ny utlysning i visshet om at avlysningen vil stå seg. Meddelelsen om avlysningen må inneholde en kort begrunnelse og opplyse om det vil bli gjennomført en ny konkurranse om den samme anskaffelsen, slik som det også er i dag. Dersom avlysningsbeslutningen blir påklaget innen denne fastsatte fristen, må oppdragsgiver avvente klagenemndas (eller domstolens) avgjørelse i saken. Klagenemnda må prioritere disse sakene høyt, for å sikre at selve prøvingen ikke fører til forsinkelser som gjør at det uansett ikke er mulig å fortsette konkurransen som opprinnelig forutsatt. Klagenemndas evne til, i henhold til gjeldende innretning, å håndtere prioriterte saker inn en 60 til 70 dager gjør at utvalget er trygg på at dette skal la seg ordne. Utvalget viser til kapittel 21, med foreslåtte endringer i håndhevingssystemet, og som vil medføre en enda raskere saksbehandlingstid i prioriterte saker. Dersom oppdragsgiver er nokså trygg på at vilkårene for avlysning er til stede, er det heller ingenting i veien for at oppdragsgiver begynner å planlegge en ny utlysning parallelt med prøvingen av avlysningen, så lenge dette ikke skjer på en måte som undergraver muligheten for å fortsette den opprinnelige konkurransen dersom klagenemnda setter avlysningen til side. I tilfeller hvor avlysningsgrunnen er reell rettslig usikkerhet om det foreligger avlysningsplikt, må klagenemnda ikke bare ta stilling til om spørsmålet kan anses usikkert, men også avgjøre om vilkårene for avlysningsplikt er oppfylt eller ikke, se kapittel 35.3.1.4. Et vanskelig spørsmål gjelder bevisbyrden og beviskravet i tilfeller hvor en leverandør hevder at avlysningen reelt sett er begrunnet i et ønske om å unngå å måtte tildele kontrakten til vedkommende leverandør, jf. kapittel 35.3.1.2 ovenfor. Utvalget mener at beviskravet også her bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dersom avlysning finner sted først etter at tilbudene er åpnet, vil det være en høyere terskel for å konstatere at det foreligger saklig grunn. I tilfeller der en avlysning av konkurranse fremstår som helt uforholdsmessig, for eksempel at det bare er begått mindre feil uten betydning for konkurransen, og oppdragsgivers avlysning først og fremst synes å skyldes åpenbare misforståelser av regelverket, bør klagenemnda ha anledning til å oppheve avlysningsbeslutningen etter en enkel og svært hurtig gjennomgang av saken. Det kan også tenkes andre tilfeller av uforholdsmessige avlysninger som bør håndteres på samme måte. For oppdragsgiver er det en vesentlig fordel ved utvalgets forslag til hurtig overprøving av avlysninger, at risikoen for senere å havne i erstatningsansvar som følge av en urettmessig avlysning i realiteten elimineres. Samtidig minner utvalget om at selv om selve avlysningen er saklig, så kan det tenkes at oppdragsgiver tidligere i prosessen har brutt andre deler av anskaffelsesregelverket, og av den grunn kan bli erstatningsansvarlig for leverandørenes negative kontraktsinteresse, som illustrert av Fosen-Linjen . Det kan også tenkes at oppdragsgiver har opptrådt ansvarsbetingende uten at det kan påvises et konkret brudd på anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi konkurransen er svært dårlig planlagt.
Forarbeid