Det første typetilfellet av avlysningsgrunner, er avlysninger som skyldes det som EU-domstolen har omtalt som offentlige interesser. Sentralt her står oppdragsgiverrelaterte årsaker, slik som endringer av oppdragsgivers behov eller tilgjengelige økonomiske ressurser. I samme kategori faller tilfeller hvor oppdragsgiver underveis i konkurransegjennomføringen blir oppmerksom på at konkurransen er innrettet på en måte som gjør at man ikke får det man har behov for, eller at konkurransen ikke vil lede til at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet blir valgt. 470 Saklige grunner for å avlyse en konkurranse trenger imidlertid ikke være knyttet direkte til oppdragsgiver, det kan også være knyttet til andre offentlige interesser. Med tilveksten av ulike samfunnshensyn som lovgiver som pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til, og som EU/EØS-retten anerkjenner, øker faren for at det underveis i en konkurranse avdekkes svakheter ved de krav og kriterier som er stilt opp i konkurransen. Dersom det eksempelvis viser seg at de klima- og miljøkrav som oppdragsgiver har stilt, ikke er hensiktsmessige for å oppnå reell effekt, må dette kunne gi saklig grunnlag for å avlyse og begynne på nytt med skjerpede krav, uavhengig av om dette har betydning for oppdragsgivers behovsdekning i snever forstand. Et annet eksempel kan være en konkurranse hvor det viser seg at et forsøk på å legge til rette for deltakelse fra små og/eller mellomstore leverandører har slått feil, eller hvor det avdekkes eller dukker opp beredskapsrelaterte utfordringer som ikke er hensyntatt. I tilfeller hvor offentlige interesser tilsier at en konkurranse må kunne avlyses, vil det tidvis være grunnlag for å kritisere oppdragsgiver for ikke å ha gjort en god nok jobb i forberedelsen av konkurransen. Dersom forberedelsene kan karakteriseres som uforsvarlige, vil oppdragsgiver kunne holdes erstatningsansvarlig overfor leverandører som har kastet bort tid og penger på konkurransen. Etter utvalgets syn må imidlertid dette spørsmålet holdes atskilt fra spørsmålet om oppdragsgiver har adgang til å avlyse konkurransen når man rent faktisk har havnet i en situasjon hvor offentlige interesser tilsier at det er riktig å begynne prosessen på nytt, med justerte anskaffelsesdokumenter. Dette må etter utvalgets syn også gjelde tilfeller hvor det avdekkes at oppdragsgiver har invitert til en konkurranse for å teste markedet, uten å gjøre leverandørene oppmerksomme på at utfallet av konkurransen for eksempel kan bli at oppdragsgiver konkluderer med at egenregi er en bedre løsning eller at hele anskaffelsen legges på is dersom markedsprisen viser seg å være høyere enn antatt. Slik fordekt testing av markedet vil være illojalt og innebære at oppdragsgiver kan holdes erstatningsansvarlig overfor leverandører som har kastet bort tid og penger på å delta. Det bør likevel ikke tvinge oppdragsgiver til å gå videre med en konkurranse som vil lede til et tilbud som oppdragsgiver ikke har reelt behov for. Anskaffelsesregelverket gir som utgangspunkt og hovedregel ikke opphav til kontraheringsplikt for oppdragsgiver, og det bør ikke innføres et unntak for disse særtilfellene. Erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) er også vanskelig å se for seg i et tilfelle hvor oppdragsgiver aldri har hatt intensjon om å tildele noen kontrakt. Vilkårene for erstatningsansvar for leverandørenes tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) vil imidlertid normalt vært oppfylt i tilfeller som dette, og Høyesteretts tilnærming til årsakskravet tilsier at dette ansvaret vil gjelde overfor alle leverandører som har kastet bort tid og penger på den fiktive konkurransen. 471 Utvalget legger til grunn at dette er tilstrekkelig til å sikre at fiktive utlysninger forblir et problem av større teoretisk enn praktisk interesse. For leverandørene kan det være en bekymring for at den vide adgangen til å avlyse under henvisning til offentlige interesser kan misbrukes av oppdragsgiver. Den bekymringen kan etter omstendighetene være reell, men den må etter utvalgets syn løses gjennom mulighetene for reell og hurtig overprøving av avlysninger som en leverandør mener er usaklige, jf. nærmere i kapittel 35.3.1.5. Selv om sondringen mellom saklige og usaklige avlysningsgrunner prinsipielt sett er den samme uavhengig av når i prosessen avlysningen skjer, så må oppdragsgiver etter utvalgets syn akseptere at beviskravet skjerpes dersom avlysningen skjer etter åpning av tilbudene. En slik tilnærming følger allerede av klagenemndspraksis. 472 Dette må etter utvalgets syn særlig gjelde dersom avlysningsgrunnen er knyttet til forhold som oppdragsgiver var kjent med tidligere i prosessen, som for eksempel hvor mange leverandører som har valgt å delta eller eventuelle innvendinger fra en leverandør (eller andre) knyttet til hvordan konkurransen er innrettet. Effektiv håndheving forutsetter at overprøvingsinstansen i tilfeller som dette legger særlig vekt på tidsnære bevis. Hensynet til leverandørene ivaretas også av det anskaffelsesrettslige forholdsmessighetsprinsippet, som må antas å være til hinder for å begrunne en avlysning med et ønske om å gjøre bare mindre justeringer i innretningen av konkurransen, for eksempel for å ivareta samfunnshensyn på en enda litt bedre måte enn det de eksisterende anskaffelsesdokumentene vil sikre. Forholdsmessighetsprinsippet gir her anvisning på en konkret avveining av de offentlige interesser som oppdragsgiver anfører som saklig grunnlag for å avlyse og hensynet til leverandørene, som har investert tid og ressurser på konkurransen. Utvalget antar at det i denne vurderingen er relevant om oppdragsgiver vil lyse ut konkurransen på ny innen kort tid, og med krav og kriterier som innebærer at mye av arbeidet som leverandørene har lagt ned i den opprinnelige konkurransen likevel vil komme til nytte. Som redegjort for i kapittel 35.2.1.1 har EU-domstolen og EFTA-domstolen slått fast at det foreligger plikt, og dermed forutsetningsvis også en rett, til å avlyse dersom det foreligger feil i anskaffelsesdokumentene eller i konkurransegjennomføringen som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, og som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. Etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å anta at det gjelder en avlysningsrett ved feil i anskaffelsesdokumentene eller i konkurransegjennomføringen som rekker ut over de tilfellene hvor feilen innebærer avlysningsplikt. Dersom feilen kan rettes, eller uansett ikke vil kunne virke inn på utfallet av konkurransen, er det ingen grunn til at den skal gi grunnlag for avlysning. Oppdragsgivers saklige behov for å kunne avlyse en konkurranse er fullt ut ivaretatt av den ovenfor omtale adgangen til å avlyse i tilfeller hvor offentlige interesser tilsier dette. Et eventuelt ønske om å gjennomføre en helt prikkfri konkurranse, kan ikke i seg selv rettferdiggjøre avlysning av en konkurranse som leverandører har investert tid og ressurser i, jf. også omtalen ovenfor vedrørende forholdsmessighetsprinsippet.
Forarbeid