Utvalget mener at ny lov om offentlige anskaffelser, ny lov om forsyningsanskaffelser og ny lov om konsesjonskontrakter alle bør ha en bestemmelse om oppdragsgivers adgang til å avlyse konkurransen. Dette gjelder selv om anskaffelsesdirektivene er tause om dette, og selv om avlysningsadgangen kan hevdes å følge av fraværet av kontraheringsplikt. Utvalget bemerker for ordens skyld at EU-domstolen har slått fast at medlemsstatene kan fastsette nærmere regler om avlysningsadgangen, jf. sak C-440/13 Croce Amica og sak C-769/21 BTA Baltic Insurance Company . 463 464 Utvalget mener videre at terskelen for å kunne avlyse en kontrakt bør angis på samme måte som i dagens regelverk, altså som et krav til saklig grunn. Utvalget vil vise til Høyesteretts oppfatning av at avlysningsadgangen etter gjeldende norsk rett fremstår som snevrere enn den som følger av EØS-retten. Utvalget mener det kan diskuteres hvorvidt det reelt sett er nevneverdig forskjell på EØS-retten og nasjonal rett på dette punkt. Etter utvalgets syn er det uansett ikke grunn til å ha en mer snever avlysningsadgang etter norsk rett, enn det EØS-retten krever. Utvalget vil derfor foreslå at kravet til saklig grunn for å kunne avlyse en konkurranse skal forstås, og praktiseres i tråd med EU-domstolens føringer for avlysningsadgangen i EU/EØS-rettslig sammenheng. En avlysning som overholder de anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet bør anses som saklig og derfor rettmessig. Etter utvalgets syn vil dette innebære en forenkling og det vil bidra til et bredere kildegrunnlag for forståelsen av de norske avlysningsreglene. I tillegg vil det redusere risikoen for at de norske reglene over tid utvikles på en måte som kan komme på kant med de EU/EØS-rettslige rammene, eller praktiseres slik i enkeltsaker. Som nevnt i kapittel 35.2.1 følger det av EU-domstolens praksis at det ikke kreves «vektige grunner» for å kunne avlyse en konkurranse. Som eksempler på grunner som kan rettferdiggjøre en avlysing, har domstolen nevnt endringer av økonomiske eller faktiske forhold, endringer av oppdragsgivers behov og mangel på konkurranse om den aktuelle kontrakten. 465 466 Domstolen har mer overordnet lagt til grunn at avlysning kan begrunnes med at det «af hensyn til den offentlige interesse er hensigtsmæssigt at afslutte en tildelingsprocedure», noe som gir anvisning på et vidt skjønn. 467 Samtidig har både EU-domstolen og EFTA-domstolen understreket at avlysningsbeslutningen må være i samsvar med de anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, og at dette må kunne etterprøves av en instans som kan annullere beslutningen dersom den skulle vise seg å være rettsstridig. 468 Slik utvalget ser det, er kjernen i Høyesteretts utlegning av kravet til saklig grunn for å avlyse i dagens norske regelverk, og EU-domstolens henvisning til prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, at oppdragsgiver ikke skal kunne misbruke avlysningsadgangen for å unngå å tildele kontrakten til en leverandør som oppdragsgiver ikke ønsker, og hvor denne motviljen bygger på grunner som anskaffelsesregelverket ikke anerkjenner. Dersom konkurransen ikke ville blitt avlyst om leverandør A lå an til å vinne kontrakten, vil det som utgangspunkt og meget klare hovedregel være i strid med likebehandlingsprinsippet (og derfor usaklig) om konkurransen avlyses når det viser seg at leverandør B ligger an til å vinne. Gjennomsiktighetsprinsippet støtter her opp under likebehandlingsprinsippet ved å stille krav til en etterprøvbar begrunnelse, for slik å redusere risikoen for skinnbegrunnelser av en avlysning som reelt sett skyldes antipatier mot en leverandør. 469 Også forholdsmessighetsprinsippet støtter opp under likebehandlingsprinsippet ved å avskjære svært små og/eller ubetydelige avlysningsgrunner. Forholdsmessighetsprinsippet har imidlertid også betydning ut over dette som en generell skranke mot avlysninger som fremstår som klart uforholdsmessige overfor leverandørene. Utvalgets forslag om at kravet til saklig grunn samordnes med EØS-rettens føringer innebærer samtidig at det må sondres mellom spørsmålet om avlysningsbeslutningen isolert sett er rettmessig, vurdert ut fra forholdene på beslutningstidspunktet, og spørsmålet om oppdragsgiver tidligere i prosessen har begått feil som tilsier at leverandørene kan kreve erstatning for kostnader forbundet med å inngi tilbud, se kapittel 35.3.1.6. Ut over tilfellene hvor hensynet til offentlige interesser tilsier at en konkurranse må kunne avlyses, har både EU-domstolen og EFTA-domstolen slått fast at det foreligger plikt (og dermed forutsetningsvis også en rett) til å avlyse dersom det avdekkes feil som kan påvirke utfallet av konkurransen og som ikke kan avhjelpes eller rettes på annet vis, jf. kapittel 35.2.3.1. I Fosen-Linjen anerkjente Høyesterett også at rettslig usikkerhet om konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket, som en saklig grunn for avlysning, jf. kapittel 35.2.3. I den nærmere redegjørelsen for avlysningsadgangen er det etter utvalgets syn grunn til å sondre mellom disse tre typetilfellene nevnt i avsnittet, jf. kapittel 35.3.1.2 til 35.3.1.4. Det er etter utvalgets syn ikke nødvendig å oppstille en tilsvarende regel under EØS-terskelverdi, jf. kapittel 35.3.3. Utvalgets forslag til endringer i overprøvingen av avlysningsbeslutninger følger i kapittel 35.3.1.5, etterfulgt av en vurdering av enkelte erstatningsrettslige spørsmål i kapittel 35.3.1.6. Det første typetilfellet av avlysningsgrunner, er avlysninger som skyldes det som EU-domstolen har omtalt som offentlige interesser. Sentralt her står oppdragsgiverrelaterte årsaker, slik som endringer av oppdragsgivers behov eller tilgjengelige økonomiske ressurser. I samme kategori faller tilfeller hvor oppdragsgiver underveis i konkurransegjennomføringen blir oppmerksom på at konkurransen er innrettet på en måte som gjør at man ikke får det man har behov for, eller at konkurransen ikke vil lede til at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet blir valgt. 470
Forarbeid