I norsk rett er det gitt regler om oppdragsgivers rett til å avlyse en konkurranse i anskaffelsesforskriften § 25-4. Av bestemmelsens første ledd følger det at «oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn». Det fremgår av andre ledd at oppdragsgiver «snarest mulig» skal gi leverandørene en skriftlig meddelelse om avlysningen, sammen med en kort begrunnelse. Høyesterett har fremholdt at oppdragsgivers rett til å avlyse etter EØS-retten fremstår som videre enn etter norsk rett, og at EØS-retten derfor ikke legger føringer for forståelsen av forskriftsbestemmelsens krav til saklig avlysningsgrunn. 447 Også i Forenklingsutvalgets rapport ble det fremholdt at kravet om saklig grunn i anskaffelsesforskriften (2006) § 13-1 første ledd bygger på intern norsk rett, men samtidig at EU-domstolen har kommet med enkelte uttalelser av betydning for avlysningsspørsmålet, som for eksempel at det ikke er noen kontraheringsplikt og at en avlysningsbeslutning må skje i overensstemmelse med prinsippene i EU-retten. 448 Det foreligger en rekke avgjørelser fra norske domstoler og KOFA om når det foreligger saklig grunn til å avlyse. Høyesterett uttalte i Rt. 2001 side 473 Concord at om det foreligger saklig grunn til avlysning beror på en helhetsvurdering, hvor omstendighetene som ligger til grunn for avlysningen, tidspunktet for avlysningen, og oppdragsgivers formål med avlysningen inngår. 449 Dette er også fulgt opp i praksis fra KOFA. 450 451 I HR-2019-1801-A Fosen-Linjen uttalte Høyesterett at om det foreligger saklig grunn beror på en totalvurdering, hvor både subjektive og objektive elementer er relevante. 452 Høyesterett viste til at kravet til saklig grunn må sees i sammenheng med at det ikke foreligger kontraheringsplikt for oppdragsgiver, og at resultatet av en usaklig avlysning derfor bare kan bli erstatningsansvar for oppdragsgiver. 453 Videre ble det fremholdt at det ikke vil foreligge saklig grunn dersom oppdragsgiver har illojale hensikter, for eksempel ved å invitere til en konkurranse kun for å teste markedet. 454 Høyesterett slo også fast at dersom det foreligger reell rettslig usikkerhet om konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket, vil det utgjøre saklig grunn for avlysning. 455 I Fosen-Linjen uttalte Høyesterett seg også om hvorvidt vurderingen av om det foreligger saklig grunn for avlysning bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet. Høyesterett avviste dette, men la til at det i den konkrete saken var nær tilknytning mellom den opprinnelige begrunnelsen og de grunner som oppdragsgiver senere anførte. 456 Avlysningsplikt er ikke regulert i anskaffelsesloven eller forskriftene. EU- og EFTA-domstolens praksis knyttet til avlysningsplikt er imidlertid fulgt opp av omfattende retts- og KOFA-praksis. Det er lagt til grunn at avlysningsplikt vil inntreffe dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen, eller deltakerinteressen, og feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. 457 458 459 KOFA har lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig med en teoretisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen, og at hensynet til en effektiv bruk av samfunnets ressurser tilsier at det må være en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen virket inn på utfallet av konkurransen. 460
Forarbeid