Utvalgets flertall Arve, Breiland, Tveit, Karlstrøm, Fredriksen, Gresseth, Greaker og Gjønnes ser ikke behov for særregulering av oppdragsgivers erstatningsansvar for anskaffelser under EØS-terskelverdi.
For anskaffelser under EØS-terskelverdi som likevel har «klar grensekryssende interesse», 427 og derfor omfattes av EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet av varer og tjenester, antar utvalget at kravene til erstatningsrettslig vern er de samme, eller i hvert fall langt på vei de samme, som ved brudd på anskaffelsesdirektivene.
For andre anskaffelser under EØS-terskelverdi er det fullt mulig å innføre særregler som utvider eller innskrenker oppdragsgivers erstatningsansvar, og dermed leverandørenes erstatningsrettslige vern. Utvalgets flertall ser imidlertid ikke noe behov for dette. Etter flertallets syn balanserer de ovenfor foreslåtte justeringene av erstatningsvernet hensynet til oppdragsgiver og leverandører, sett hen til samfunnets interesser i privat håndheving av anskaffelsesreglene og i lys av håndhevingssystemet for øvrig. Utvalget kan ikke se at denne avveiningen bør være en annen for anskaffelser under EØS-terskel.
Utvalgsmedlemmene, Dankertsen Hennyng og Breiland , mener at departementet bør vurdere om det for anskaffelser under EØS-terskelverdi, bør innføres et skjerpet ansvarsgrunnlag, slik at det bare er forsettlig eller grovt uaktsomme brudd på regelverket som kan lede til erstatningsansvar for fortjenestetap. Disse utvalgsmedlemmene mener at departementet også må vurdere om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på avlysningsplikt bør avskjæres for anskaffelser under EØS-terskelverdi.
Boks 34.1 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår:
å gjennomføre håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 1 bokstav c, og håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren artikkel 2 nr. 1 bokstav d og artikkel 2 nr. 7, i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 30-1 og 30-2.
å presisere i loven at erstatning for tapt fortjeneste forutsetter at leverandøren har forsøkt å avverge eller tapet gjennom bruk av klagemulighetene i § 25-2.
å regulere frist for å fremme søksmål i ny lov om offentlige anskaffelser § 30-4.
Når det gjelder utmåling foreslår utvalgets flertall:
å presisere i loven at ved utmåling av erstatning for tapt fortjeneste skal retten blant annet ta hensyn til den usikkerheten som normalt knytter seg til om leverandøren ville oppnådd det forventede dekningsbidraget og vil lykkes med å begrense tapet gjennom andre oppdrag.
Et mindretall:
slutter seg til flertallets syn om at domstolene ved utmålingen av erstatningen bør legge seg på samme linje som danske og svenske domstoler og at utmålingen reguleres i lovbestemmelsen, med det tillegg at medlemmene mener departementet bør vurdere å lovregulere erstatningens størrelse og eventuelt sette et øvre prosentmessig og nominelt tak.
Et annet mindretall:
foreslår ikke å endre på utmålingspraksisen i anskaffelseserstatningssaker gjennom ny lovgivning. For å senke prosesskostnader, redusere prosessrisiko samt bidra til god forutsigbarhet for alle parter mener disse medlemmene likevel det bør utredes om det vil være anledning innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet å innføre en form for standardisering av erstatningsbeløpet ved brudd på regelverket, for eksempel i form av en prosentsats av kontraktens verdi.