Utvalgsmedlemmene Gjønnes, Karlstrøm og Tveit ønsker ikke å endre på utmålingspraksisen i anskaffelseserstatningssaker gjennom ny lovgivning. Selv om erstatningsnivået i enkelte saker synes høyt, skyldes ikke dette etter disse utvalgsmedlemmenes oppfatning at domstolene ikke i tilstrekkelig grad hensyntar de momenter flertallet løfter frem. Disse medlemmene er enige i at fratrekk for alternativ fortjeneste (ressurser som ellers ville blitt utnyttet i kontraktsgjennomføringen brukes i andre prosjekter) og fratrekk for risikopåslag (når man ikke tar på seg det aktuelle oppdraget, tar man heller ikke risikoen) etter omstendighetene kan være relevant. Dette må det være opp til domstolene å vurdere etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, basert på omstendighetene i den enkelte sak. Domstolene praktiserer i dag en allerede streng tilnærming til de momentene som flertallet ønsker å lovfeste vedrørende utmåling, og håndhever beviskravet i utmålingen i henhold til gjeldende rett. Videre oppleves det at norske domstoler har et veldig bevisst forhold til offentlig pengebruk, og at det ikke idømmes beløp som ikke er forsvarlig fundert og begrunnet. Når det gjelder sammenligningen med utmålingspraksis i Danmark og Sverige, mener disse medlemmene at sammenligningsgrunnlaget er for mangelfullt til å trekke noen sikre konklusjoner. Domstolenes utmåling er basert på konkrete bevisvurderinger, og utmålingens størrelse beror på de konkrete faktiske omstendighetene, herunder kontraktenes størrelse, samt nasjonale prosessregler. Disse utvalgsmedlemmene mener det er helt sentralt at erstatningsadgangen ikke blir illusorisk, og at erstatningens størrelse gir tilstrekkelig incentiver til privat håndhevelse av et regelverk som nettopp skal ivareta best mulig offentlig pengebruk. Samtidig er det viktig at erstatningens størrelse i seg selv ikke blir prosessdrivende eller veldig høye til fortrengsel for andre viktige offentlige formål. Det må ses hen til at kostnadene til å få håndhevet brudd på regelverket heller ikke blir større enn nødvendig, og at det derfor ikke bør legges opp til å komplisere erstatningsreglene, eller bevis-/dokumentasjonskrav i prosessen. I så måte bør det utredes om det vil være anledning innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet å innføre en form for standardisering av erstatningsbeløpet ved brudd på regelverket, for eksempel i form av en prosentsats av kontraktens verdi. Dette ville ha senket prosesskostnader, redusert prosessrisiko samt bidratt til god forutsigbarhet for alle parter.
Forarbeid