Med tanke på utmålingen av erstatning for fortjenestetap, har utvalget merket seg at norsk utmålingspraksis fremstår som mer leverandørvennlig enn praksis fra Danmark og Sverige. 419 Dette er basert på erstatningsbeløpene som tilkjennes i de ulike landene, og den omtalen av utvalgte avgjørelser fra danske og svenske domstoler som er inntatt i digitalt vedlegg 4 Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark . Utvalget vil samtidig understreke at utvalget ikke har foretatt en inngående komparativ analyse av utmålingspraksis i disse landene. Selv om utgangspunktet, både etter norsk rett og EU/EØS-retten, er at en leverandør som er påført et tap som følge av et kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, skal ha full erstatning, så er det i utgangspunktet opp til nasjonal rett å avgjøre hvilke beviskrav som skal gjelde. I saker som gjelder EU-institusjonenes erstatningsansvar har EU-domstolen stilt strenge beviskrav knyttet til påståtte fortjenestetap og deres størrelse. 420 Det må for eksempel antas å være anledning til å innføre nasjonale bevisregler som skjerper beviskravet for erstatningskrav som forutsetter et svært høyt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten, dersom det skulle være ønskelig. Utvalget har fått innspill om at erstatningsutmålingen for positiv kontraktsinteresse bør standardiseres, for eksempel basert på leverandørens dokumenterte gjennomsnittlige overskudd fra virksomheten i et visst antall år eller gjennomsnittlig driftsmargin i den aktuelle bransje. Det har også vært foreslått å innføre et øvre tak på utmålingen, for eksempel som maksimalt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten (i prosent), som et gitt antall prosent av kontraktsverdien eller i form av en øvre beløpsgrense. Utvalget har delt seg i tre fraksjoner i vurderingen av disse spørsmålene. Et flertall bestående av Fredriksen, Arve, Greaker og Gresseth har merket seg at norsk utmålingspraksis fremstår som mer leverandørvennlig enn praksis fra Danmark og Sverige, uten at det synes å være gode grunner for dette. Flertallet vil derfor ta til orde for at lovgiver legger føringer for utmålingen av fortjenestetap som gjør at dansk og svensk praksis anses som relevante kilder som norske domstoler bør se hen til. Det bør i erstatningsutmålingen for fortjenestetap tas større hensyn til den usikkerheten som normalt knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget (spart prosjektrisiko, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse). Utvalget er kjent med lagmannsrettspraksis hvor det er avvist at risikopåslaget i den forbigåtte leverandørens kalkyle skal løftes ut ved fastsettelsen av tapet. 421 422 Dette er en praksis som etter flertallets syn bør endres. I erstatningsutmålingen bør det også legges vekt på om leverandøren har godtgjort at tapet ikke kunne unngås eller reduseres gjennom å påta seg andre oppdrag. 423 En gjennomgang av rettspraksis viser at betydningen av at en forbigått leverandør har gjennomført andre kontrakter i den perioden som den omtvistede kontrakten skulle vært gjennomført på, sjelden drøftes ved utmålingen av erstatningen for den positive kontraktsinteressen. 424 Dette bør endres. Flertallet vil imidlertid ikke anbefale at det innføres ulike varianter av tak på utmålingen, verken i form av maksimalt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten (i prosent), som et gitt antall prosent av kontraktsverdien eller i form av en øvre beløpsgrense. Etter flertallets syn vil en slik regulering støte an mot prinsippet om at en leverandør som er påført et tap som følge av et kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, skal ha full erstatning for sitt dokumenterte tap. Flertallet har vurdert om det er tilstrekkelig at justeringen av utmålingspraksis forankres i forarbeidene til den nye loven, men er kommet til at det bør slås fast i selve loven at det ved utmåling av erstatning for tapt fortjeneste skal tas hensyn til den usikkerheten som normalt knytter seg til om leverandøren ville oppnådd det forventede dekningsbidraget og om leverandøren vil lykkes med å begrense tapet gjennom andre oppdrag. Utvalgsmedlemmene Breiland og Dankertsen Hennyng slutter seg til flertallets syn om at domstolene ved utmålingen av erstatningen bør legge seg på samme linje som danske og svenske domstoler og at utmålingen reguleres i lovbestemmelsen. Erstatningsutmålingsspørsmålet fordrer vanskelige vurderinger, herunder er det vanskelig å overprøve leverandørenes kalkyler og tapsbegrensningstiltak. Ved utmåling av beløp for positiv kontraktsinteresse i saker hvor lov om offentlige anskaffelser er brutt, mener disse medlemmene at domstolene også må hensynta at det ikke foreligger et brudd på en eksisterende kontrakt, men en forspilt mulighet til å inngå en kontrakt. Det er en vesensforskjell mellom disse to situasjonene. I en situasjon med en brutt kontrakt, har leverandøren innstilt sin virksomhet mot denne kontrakten, og antagelig sagt nei til å delta i andre tilsvarende konkurranser. Derimot, i en situasjon med en mulig kontrakt, vil leverandøren ikke i like stor grad ha innstilt sin virksomhet mot den mulige kontrakten og ikke ha avslått andre kontrakter av interesse. Det vil være vanskelig for retten å anslå i hvilken grad en forbigått leverandør har hatt mulighet til å erstatte den tapte kontrakten med andre kontrakter. For å forenkle utmålingen og for å sikre at utmålingen kommer ned til ønsket nivå, mener disse medlemmene at departementet bør vurdere å lovregulere erstatningens størrelse og eventuelt sette et øvre prosentmessig og nominelt tak. Hertil bemerkes at høyeste utbetalte erstatning i Sverige og Danmark er på henholdsvis 2 millioner svenske kroner og 6 millioner danske kroner.
Forarbeid