I HR-2019-1801-A Fosen-Linjen uttalte Høyesterett at en leverandør som velger å inngi tilbud til tross for at han ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, normalt ikke vil kunne påvise årsakssammenheng mellom feilen og tilbudskostnadene. 412 Høyesterett påpekte samtidig at denne tilnærmingen alternativt kan forankres i medvirkningsbetraktninger. Samtidig viser Høyesteretts vurdering i Fosen-Linjen at det må gjøres unntak fra dette utgangspunktet for tilfeller hvor leverandøren har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den aktuelle feilen, uten at dette har fått oppdragsgiver til å avlyse konkurransen. 413 En leverandør som i et slikt tilfelle gjør oppdragsgiver oppmerksom på feilen, har gjort det som må kunne forventes av vedkommende for å beholde sitt erstatningsrettslige vern av tilbudskostnadene. De forventninger til leverandørenes aktivitet som Høyesterett gav uttrykk for i Fosen-Linjen , bør etter utvalgets syn gjelde også senere i prosessen frem mot kontraktstildelingen. En leverandør som ser – eller må ha sett – at oppdragsgiver begår en feil, kan ikke bygge et etterfølgende erstatningskrav på denne feilen om leverandøren ikke har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den ved første anledning. Et vanskeligere spørsmål er imidlertid hvilke ytterligere tiltak som med rimelighet kan forventes av en leverandør dersom oppdragsgiver ikke er enig i at det er begått en feil, og derfor fortsetter prosessen uten å rette opp feilen. Basert på EU-domstolens tilnærming i andre erstatningssaker, må det kunne legges til grunn at nasjonal rett kan avskjære krav på erstatning dersom leverandøren ikke har forsøkt å forhindre tapet gjennom bruk av de klage- og søksmålsmuligheter som står til rådighet. 414 Utvalget har fått innspill fra referansegruppen om å se på muligheten for å innføre en plikt for leverandørene til å begjære midlertidig forføyning hvis de mener seg urettmessig forbigått, slik at de ellers mister retten til å ta ut erstatningssøksmål med krav om positiv kontraktsinteresse. Dersom utgangspunktet tas i gjeldende rett, vil utvalget ikke ta til orde for at tapsbegrensningsplikten strekkes til en forventning om å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en begjæring om midlertidig forføyning. Kostnadene knyttet til en slik begjæring er for høye til at utvalget mener det er rimelig å oppstille et slikt krav, i hvert fall ikke for noe annet enn store kontrakter. Dette gjelder særlig så lenge det ikke er avklart at et motkrav fra oppdragsgiver med hjemmel i tvisteloven § 32-11 er utelukket. 415 Utvalget viser til at det fra lagmannsrettene finnes minst en dom som uttrykkelig avviser at tapsbegrensningsplikten kan strekkes så langt som til å kreve at leverandøren har begjært en midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. 416 Utvalget har også merket seg at Høyesterett i Storbritannia har vurdert dette på samme måte. 417 Utvalget har samtidig merket seg at løsningen er en annen i Sverige, hvor en klar forventning til bruk av tilgjengelige klagemuligheter både bidrar til å styrke håndhevingen før kontrakt er inngått og til å redusere så vel behovet som risikoen for etterfølgende erstatningssøksmål. 418 Med utvalgets forslag om reelt tilgjengelige muligheter for prekontraktuell håndheving i KOFA, også for små og mellomstore leverandører, vil forholdene ligge til rette for å følge samme tilnærming som i svensk rett. De vanligste feilene som påberopes som grunnlag for krav om erstatning for fortjenestetap, er feilaktig eller manglende avvisning, usaklig avlysning eller feil knyttet til selve tilbudsevalueringen. For alle disse vil det med utvalgets forslag måtte forventes at bruddet klages inn til KOFA senest i løpet av karensperioden.
Forarbeid