Selv om det skulle være klar sannsynlighetsovervekt for at en leverandør rent faktisk ville vunnet kontrakten om det ikke var for den påtalte feilen, så vil det anførte fortjenestetapet først ha erstatningsrettslig vern dersom den hypotetiske kontraktstildelingen ville vært lovlig . I Fosen-Linjen I betraktet EFTA-domstolen dette som et spørsmål om årsakssammenheng, og uttalte at årsaksvilkåret ikke var oppfylt dersom det forelå en feil som utløste avlysningsplikt, fordi det da ville ha vært et brudd på EØS-regelverket å inngå en kontrakt med den forbigåtte leverandøren. 403 Som påpekt av Høyesterett i HR-2023-206-A Perpetuum er det imidlertid mer naturlig å betrakte dette som et separat spørsmål om erstatningsrettslig vern, noe EØS-retten ikke er til hinder for. 404 En forutsetning for at en leverandørs krav om fortjenestetap skal ha erstatningsrettslig vern, er at det ikke hefter feil ved leverandørens eget tilbud som innebærer at det ville vært rettsstridig å tildele kontrakten til vedkommende. 405 Dersom leverandørens eget tilbud lider av feil som innebærer at kontrakten ikke kunne vært tildelt vedkommende uten at oppdragsgiver hadde gjort seg skyld i et (nytt) brudd på anskaffelsesregelverket, kan ikke leverandøren ha krav på erstatning for fortjenestetap. Det samme må gjelde dersom leverandøren ikke fyller kvalifikasjonskravene som er stilt, eller av andre grunner skulle vært avvist fra konkurransen. 406 Om feilen ved leverandørens tilbud opprinnelig ble oversett av oppdragsgiver, er her uten betydning. Om det forelå feil ved leverandørens eget tilbud er i utgangspunktet et rent rettslig tolkings- og vurderingstema, men det kan likevel være grunn for departementet til å avklare hvilke beviskrav som skal gjelde i tilfeller hvor det må tas stilling til usikre faktiske forhold for å kunne vurdere lovligheten av tilbudet. Forutsetningen om at det ikke hefter feil ved leverandørens eget tilbud som innebærer at det ville vært rettsstridig å tildele kontrakten til vedkommende, vil måtte avskjære også et krav på erstatning for tilbudskostnader. Det er ingen grunn til at en leverandør skal kunne kreve tilbudskostnadene erstattet av oppdragsgiver i et tilfelle hvor leverandøren selv har gjort feil som gjør at tilbudet uansett ikke kunne føre frem. 407 Spørsmålet om erstatningsrettslig vern er vanskeligere dersom det er oppdragsgiver som har gjort feil som medfører at kontrakten ikke lovlig kunne vært tildelt saksøker. Med Høyesteretts dom i HR-2023-206-A Perpetuum må det imidlertid anses avklart at en leverandør ikke kan kreve erstatning for fortjenestetap i et tilfelle hvor kontrakten ikke lovlig kunne ha vært inngått basert på den utlysningen som faktisk forelå. 408 At EØS-retten gir anledning til å operere med et slikt krav til erstatningsrettslig vern, følger klart av EFTA-domstolens uttalelse i Fosen-Linjen I , hvor det også ble presisert at det var uten betydning om feilen som utløste avlysningsplikt ble påberopt av oppdragsgiver tidlig i prosedyren eller på et senere stadium. 409 Om det foreligger feil ved anskaffelsesdokumentene som utløser avlysningsplikt, er i utgangspunktet et rent rettslig tolkings- og vurderingstema. Også her kan det likevel være grunn for departementet til å avklare hvilke beviskrav som skal gjelde i tilfeller hvor det må tas stilling til usikre faktiske forhold for å kunne vurdere om det foreligger avlysningsplikt. Dersom oppdragsgivers feil ikke er knyttet til anskaffelsesdokumentene, men selve gjennomføringen av konkurransen, mener derimot utvalget at en leverandør som selv har inngitt et feilfritt tilbud og som kan føre bevis for at man med klar sannsynlighetsovervekt ville vunnet kontrakten, må ha krav på erstatning selv om oppdragsgiver begår feil som utløser avlysningsplikt. 410 For krav om erstatning for tilbudskostnader, kan oppdragsgiver ikke høres med at det foreligger andre feil som tilsier at konkurransen uansett skulle vært avlyst, jf. EU-domstolens dom i sak C-315/01 GAT . 411 Dersom det er snakk om feil som leverandøren så – eller må ha sett – før tilbudet ble utformet og inngitt, vil imidlertid dette kunne føre til at årsaksvilkåret ikke kan anses oppfylt, eller at et krav om erstatning for tilbudskostnadene må avskjæres ut fra medvirkningsbetraktninger, jf. kapittel 34.7.6 nedenfor.
Forarbeid