Helt siden Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 1062 Nucleus har det vært klart at årsaksvilkåret ved krav om erstatning for fortjenestetap er at leverandøren ville fått kontrakten om alt hadde gått riktig for seg, og at beviskravet er at det foreligger klar sannsynlighet for dette. I sak E-16/16 Fosen-Linjen I bekreftet EFTA-domstolen at dette beviskravet er i overensstemmelse med effektivitetsprinsippet. 394 Med utgangspunkt i EU-domstolens beviskrav i erstatningssaker knyttet til EU-institusjonenes egne anskaffelser, er det grunn til å anta at det er mulig å skjerpe beviskravet for fortjenestetap ytterligere uten å støte an mot effektivitetsprinsippet. EU-domstolen opererer med et svært høyt beviskrav, formulert som et krav til «conclusive proof» på engelsk, «afgørende beviser» på dansk og «övertygande bevisning» på svensk. 395 Så langt utvalget er kjent med, finnes det ingen eksempler på at en leverandør har lykkes med å overbevise EU-domstolen om at det er tilstrekkelig sikkert at den ville vunnet kontrakten dersom alt hadde gått rett for seg. Utvalget kjenner bare til ett tilfelle fra første instans hvor en leverandør har fått erstattet deler av et fortjenestetap under merkelappen sjansetapserstatning. 396 Utvalgets syn er imidlertid at den interesseavveining som Høyesterett foretok i Rt. 2001 side 1062 Nucleus , og som ledet til at beviskravet for årsakssammenhengen ble satt til «klar sannsynlighet»,fremdeles står seg. Som påpekt i kapittel 34.7.1 mener utvalget at spørsmålet om innretningen av erstatningsreglene ikke bør reduseres til et spørsmål om hvor begrenset leverandørenes mulighet til å oppnå erstatning kan gjøres før EØS-retten vil gripe inn. Erstatningsreglene inngår i et helhetlig håndhevingssystem, som samlet sett må legge til rette for etterlevelse av anskaffelsesreglene, slik at ny lov om offentlige anskaffelser vil fylle de formål som lovgiver velger å angi for reglene. Dersom oppdragsgiver har gjort seg skyldig i et kvalifisert brudd på regelverket og det er klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten om alt hadde gått rett for seg, så mener utvalget det er riktig at leverandøren kan få erstattet den fortjenesten man har gått glipp av – så lenge leverandøren samtidig har overholdt sin tapsbegrensningsplikt, jf. nærmere i kapittel 34.7.6 nedenfor. Det skjerpede beviskravet for årsakssammenhengen fører til at spørsmålet om det også gjelder for hypotetiske hendelsesforløp som ifølge oppdragsgiver tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten, blir langt viktigere enn det er i saker hvor beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. 397 Praktiske eksempler kan være en oppdragsgiver som hevder at dersom man hadde vært oppmerksom på at det ikke var anledning til å tildele kontrakten til valgte leverandør, så kunne og ville hele konkurransen blitt avlyst og at man deretter ville lagt hele anskaffelsen på is, foretrukket egenregi eller lyst ut en ny konkurranse med større eller mindre endringer i konkurransegrunnlaget. Høyesteretts dom i Rt. 2007 side 983 SB Transport tilsier at det skjerpede beviskravet gjelder også her, og at det også her er leverandøren som har bevisbyrden. 398 I den konkrete saken betød dette at det var leverandøren som måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at oppdragsgiver ikke ville valgt egenregi. 399 Som redegjort for ovenfor i kapittel 34.4.1 er dette en annen, og mer oppdragsgivervennlig, løsning enn den som er lagt til grunn i dansk rett, hvor beviskravet senkes og bevisbyrden legges på oppdragsgiver for slike hypotetiske hendelsesforløp. 400 401 Slik utvalget ser det, inngår imidlertid Høyesteretts tilnærming her i den overordnede interesseavveiningen som Høyesterett foretok i Rt. 2001 side 1062 Nucleus , og som utvalget mener fremdeles står seg. Utvalget kan ikke se at en videreføring av denne rettstilstanden er problematisk i lys av det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet. 402 EFTA-domstolens uttalelser i sak E-16/16 Fosen-Linjen I gjaldt oppdragsgivers plikt til å påvise lovligheten av en avlysning som faktisk hadde skjedd, og det er et annet spørsmål enn hvem som har bevisbyrden for hypotetiske hendelsesforløp. Utvalget er imidlertid kjent med at praksis i underinstansene ikke er entydige på dette punkt, og vil oppfordre departementet til å klargjøre beviskrav og bevisbyrde for årsaksvilkåret i proposisjonen til ny anskaffelseslov. Når det gjelder årsaksvilkåret for krav om erstatning for tilbudskostnader, viser utvalget til vurderingene avslutningsvis i kapittel 34.7.3. Spørsmålet om hvordan årsaksvilkåret stiller seg i tilfeller hvor en leverandør velger å inngi tilbud til tross for at leverandøren ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, omtales i kapittel 34.7.6 om leverandørenes tapsbegrensningsplikt.
Forarbeid