Helt siden Høyesteretts dom i Rt. 2001 side 1062 Nucleus har det vært klart at erstatningsansvaret ved brudd på anskaffelsesregelverket ikke er begrenset til tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse), men også inkluderer fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse). Utvalget har mottatt innspill fra oppdragsgiversiden om at muligheten til å få erstatning for tapt fortjeneste, helt eller delvis bør stenges. Som redegjort for i kapittel 34.2 ovenfor, er imidlertid utvalgets syn at det er EØS-rettslig påkrevd med erstatningsrettslig vern også av fortjenestetap, jf. blant annet EFTA-domstolens uttalelser om dette i sak E-7/18 Fosen-Linjen II . 386 Et mer uavklart spørsmål, er om hensynet til håndhevingsdirektivenes effektivitet tilsier at det i prinsippet også må være mulig å kreve erstatning for tapet av en reell sjanse til å vinne en kontrakt. Dette spørsmålet står som nevnt i kapittel 34.2 for EU-domstolen i sak C-547/22 Ingsteel, hvor generaladvokaten har tatt til orde for at det vil være i strid med effektivitetsprinsippet å utelukke muligheten for sjansetapserstatning. Generaladvokaten omtaler erstatning for sjansetap og erstatning for fortjenestetap som to ulike konsepter, men mener samtidig at det er opp til nasjonal rett å fastsette blant annet de beviskrav som skal gjelde. 387 Dersom beviskravet for sjansetapet settes så høyt at det bare oppfylles av en leverandør som også kan påvise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville vunnet kontrakten om alt hadde gått riktig for seg, vil dette innebære at en eventuell anerkjennelse av sjansetapserstatning blir uten praktisk betydning i norsk rett. 388 Det foreligger praksis fra EU-domstolen knyttet til EU-institusjonenes egne anskaffelser, som tilsier at beviskravet kan settes så høyt uten å komme i konflikt med prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse. 389 390 EU-domstolens dom i Ingsteel er forventet i nær fremtid, og utvalget har derfor ikke funnet det hensiktsmessig å drøfte hvordan et eventuelt krav om erstatningsrettslig vern av sjansen til å vinne en kontrakt bør gjennomføres i norsk rett. Uavhengig av EØS-rettens krav på dette punkt, vil imidlertid utvalget vise til at i svensk rett kan det tilkjennes erstatning for sjansetap ved ulovlige direkteanskaffelser, hvis leverandøren kan sannsynliggjøre at leverandøren ville inngitt tilbud og hatt en realistisk mulighet for å bli tildelt kontrakt om anskaffelsen hadde vært kunngjort. 391 Utvalget har ikke hatt anledning til å drøfte om dette er en løsning som også bør vurderes innført i norsk rett, men vil oppfordre departementet til å inkludere dette i vurderingen av sjansetap mer generelt når EU-domstolens dom i Ingsteel foreligger.
Forarbeid